Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle CALAV

Sentencia Corte Suprema de Justicia 21129 de 2003

2011-04-23T20:39:00.000+05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Referencia: Expediente No. 21129

Acta No.65

Bogotá, D.C., primero (1º.) de octubre de dos mil tres (2003).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2002, en el juicio promovido por la recurrente contra las sociedades PROMOTORA ANDINA DE RECREACIÓN S.A. y PEÑALISA DE ENTRE RIOS S.A..

I-. ANTECEDENTES

MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO demandó a las sociedades Promotora Andina de Recreación S.A., y Peñalisa Entre Rios S.A. con el fin de que fuera declarada la solidaridad entre ellas en relación con las siguientes acreencias laborales: recargos por trabajo en dominicales y festivos, reliquidación de primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías, intereses de las mismas con base en el salario realmente devengado. Indemnización moratoria conforme al artículo 65 del C.S.T. e indexación.

Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que se vinculó a la sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. el 22 de agosto de 1988, mediante contrato de trabajo a término indefinido. El 31 de octubre de 1991 fue designada Directora de Ventas. La sociedad Peñalisa Entre Rios S.A., se constituyó el 1° de junio de 1990 y cumplía su objeto social en el mismo espació físico de la primera de las compañías nombradas. Las sociedades desarrollaron conjuntamente el proyecto urbanístico denominado “Puerto Peñalisa” y a partir de ese momento se desempeñó como Gerente de Ventas en ambas compañías, una de las cuales era socia de la otra. Tenía un salario variable conformado por una suma fija mensual y una comisión sobre ventas. Para el pago de estas comisiones debía presentar distintas cuentas de cobro por varios conceptos como restaurantes, y a nombre de otras personas de su familia. Esos valores no fueron incluidos como factor de salario para liquidación de prestaciones sociales, ni para vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo y a su terminación. (Fls. 1 a 24).

En la contestación del libelo el apoderado judicial de Peñalisa Entre Rios S.A., señaló que no aceptaba los hechos de la demanda, los cuales por lo demás, no cumplían con las exigencias legales y jurisprudenciales por cuanto contienen más de una situación fáctica y apreciaciones que no pueden ser consideradas como verdaderos hechos. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones. En idéntico sentido se manifestó la codemandada Promotora Andina de Recreación S.A. (fls. 40 a 43 y 47 a 51).

Mediante sentencia de 24 de mayo de 2002, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que las sociedades convocadas a juicio eran solidariamente responsables de las acreencias laborales de la demandante y las condenó en esa forma por concepto de reliquidación de cesantías a la suma de $8’789.446,oo; por reajuste de los intereses a las mismas $925.910,oo; sanción por no pago oportuno de los intereses a las cesantías $925.910,oo; por reliquidación de prima de servicios $4’338.270,10; por vacaciones $3’323.888,86 y a título de indemnización moratoria $73.864,20 diarios a partir del 5 de enero de 1994 fecha de terminación del contrato hasta el día que se cancelen las obligaciones. Absolvió de las demás pretensiones y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción (fls. 1013 a 1048).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2002, revocó el literal f) del numeral segundo del fallo de primer grado y en su lugar absolvió a las sociedades demandadas por concepto de indemnización moratoria. Lo confirmó en lo demás.

En lo que incumbe al recurso extraordinario, vale decir, lo atiente a la moratoria, estimó el Ad quem que en el presente caso no es dable la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la condena por indemnización moratoria no es automática ni inexorable, sino que debe estudiarse la conducta patronal.

Agregó que durante toda la relación laboral, la trabajadora estuvo conforme con el pago por fuera de nómina y a través de terceras personas, pues fue ella, y así lo ratifican los declarantes, quien facilitó números de identificación de personas de su confianza para que se le cancelaran las comisiones, así mismo presentaba las cuentas de cobro a nombre de terceros, sin que se hubiere encontrado ningún tipo de presión a fin de que la actora efectuara esta conducta. “Esta situación la acepta la demandante al absolver interrogatorio de parte (fol 182 a 191), quien también dice que en varias oportunidades le cancelaron cesantía parcial, sin que hubiera demostrado inconformidad”.

Continúa diciendo el Tribunal que ante esta situación, en su criterio, no se debía imponer la sanción por el no pago de los reajustes a la finalización de la relación laboral, “pues, el pago en la forma que se hizo vino de un acuerdo entre las partes y sólo se reclama cuando la demandante toma la determinación de renunciar, por lo que no hay mala fe en la conducta de la empleadora”.

Para apoyar su decisión el Sentenciador invocó la tesis de la Corte sostenida en sentencia de 28 de junio de 1985, en que dijo lo siguiente:

“Corresponde por lo tanto a la Sala valorar en este aspecto la conducta de las partes, y al hacerlo encuentra evidente que la existencia de un salario adicional o sobresueldo que se pagaba por fuera de la nómina y que no figuraba en libros, no fue posible sino en virtud del asentimiento del trabajador. Éste se beneficiaba sin duda del irregular sistema –que además era práctica usual en la empresa según lo afirman los testigos- con ciertas ventajas obvias, reales o aparentes, como la de tener menos descuentos obligatorios y la de pagar menos gravámenes. Este consentimiento del actor a una maniobra que lo favorecía, se infiere además de la falta absoluta de reclamaciones anteriores, en las múltiples ocasiones en que se liquidaron y pagaron prestaciones (cesantía, primas, vacaciones) según el solo valor del salario nominal”.

“Enseña el conocido aforismo jurídico que, nemo auditur propiam turpitudinem suma allegans, y de acuerdo con este clásico principio de equidad se abstiene en este caso la Sala de imponer la sanción por falta de pago”.

III. EL RECURSO DE CASACION.-

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

El recurrente pretende que la Corte “case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil dos (2.002), en cuanto revocó para absolver la condena que por indemnización moratoria había despachado el a-quo a razón de $73.864,20 diarios a partir del 5 de enero de 1.994 y hasta el día en que se le cancelen las sumas adeudadas a la actora y una vez convertida en sede de instancia esa Honorable Corporación proceda a confirmar en todas sus partes la sentencia del a-quo, o en forma subsidiaria proceda a indexar las sumas de dinero por concepto (sic) las condenas impuestas por el a-quo en el numeral segundo literales a), b), c), d), y e) de su sentencia; respecto a las costas del proceso resolverá lo pertinente”.

Con tal fin formula cuatro cargos, de los cuales por razones de método se estudiará el primero de ellos, así:

CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria, por la vía indirecta, de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del C.S. del T. vigente para el momento del fallo y que trata de la indemnización por falta de pago, en relación con los artículos 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 34 subrogado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1.965, 36, 37, 38, 39, 55, 56, 57 numeral 4°, 59, 127, subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1.990, 129 subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, 130 subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990, 132 subrogado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990, 134, 138, 139, 141, 142, 144, 149, 186, 189 subrogado por el artículo 14 del decreto 2351 de 1.965, 190 modificado por el artículo 6° del decreto 13 de 1.967, 192 modificado por el artículo 8° del decreto 617 de 1.954, 249, 306, del C. S. del T.; artículo 3° de la ley 52 de 1.975; artículo 8° de la ley 153 de 1.887”.

La violación legal fue producto de los siguientes yerros fácticos manifiestos en que incurrió el sentenciador:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades demandadas solidariamente, durante la vigencia del contrato de trabajo y fundamentalmente a la terminación del mismo, no pagaron a la señora MARIA JOSE LORENZANA la totalidad de las prestaciones sociales y vacaciones adeudados con el salario realmente devengado.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas actuaron de mala fe, no solo durante la vigencia del contrato de trabajo sino a la terminación del mismo, al no pagar la totalidad de las prestaciones sociales de la demandante con base en el salario realmente devengado.
“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas actuaron de buena fe a la terminación del contrato de trabajo de la señora MARÍA JOSÉ LORENZANA al no pagarle la totalidad de las prestaciones sociales y vacaciones con el salario realmente devengado.
“4. No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo de la relación laboral, las demandadas actuaron de mala fe, hasta el punto que a la terminación del contrato de trabajo solo le pagaron prestaciones sociales y vacaciones sobre un salario de $625.000,oo, cuando su salario era la suma de $2’215.925,91, es decir con una diferencia porcentual del 370% mensual.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo de la relación laboral y a la terminación de la misma las sociedades demandadas ejercieron una posición dominante sobre la demandada.
“6. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de las evidencias probatorias que demostraban desde el mismo momento en que se presentó el escrito de demanda, que la señora MARÍA JOSÉ LORENZANA tenía un salario fijo y variable, las demandadas hicieron todo lo posible por ocultarlo, hasta el punto que cuando dieron contestación a la demanda no discutieron ni plantearon que los pagos que le hacían a la demandante a través de sus familiares los hicieron de común acuerdo con la extrabajadora, negativa que mantuvo, incluso, cuando presentó su escrito de apelación.
“7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARIA JOSE LORENZANA estuvo conforme con la actuación de mala fe de las demandadas, en el sentido de pagarle toda su remuneración variable por comisión de ventas y premios a nombre de terceras personas.
“8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante confesó que había aceptado que la gran mayoría de su salario mensual se le pagara por fuera de nómina”.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas la confesión de la demandante contenida en el interrogatorio de parte (fls. 189 a 193); la contestación de la demanda (fls. 40 a 43 y 47 a 51); la confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. (fls. 170 a 174 y 177 a 179); la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad Peñalisa Entre Rios S.A. (fls. 95 a 97; 113 a 115; 166 y 170); y los testimonios de Inés Josefina Reyes de Nieto, María Cristina Sinisterra de De La Vega, Angela Henao Castillo y Andrés Couffray Nieto.

En la demostración del cargo sostiene el censor que el Tribunal no habría incurrido en los errores denunciados si hubiere analizado correctamente la prueba de confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante, pues de la lectura de las veinte respuestas no se puede colegir que la empresa hubiese actuado de buena fe, todo lo contrario, lo que resulta de su lectura es que la trabajadora actuó de acuerdo a los pedimentos que le hizo su empleador.

Indica que la actora firmó: “PREGUNTA.- Diga cómo es cierto si o no, según se desprende de las diferentes respuestas que usted ha dado que este sistema de pago que usted dice existió contó con su aceptación? Calificada la pregunta se formula a la absolvente, y CONTESTÓ.- “Si existió y aclaro que contó con mi aceptación siempre debido a la confiavilidad (sic) que me daba la compañía como lo dije en todas las respuestas anteriores”.

Agrega que el hecho de que la trabajadora no hubiera reclamado cuando recibió los pagos parciales de cesantías, mal puede exonerar de mala fe al patrono, pues ésta se ocasiona cuando a la finalización del contrato de trabajo no cancela a su trabajador la totalidad de salarios y/o prestaciones sociales con el salario realmente devengado. La mala fe patronal se corrobora con la diferencia porcentual de más de 545% entre lo pagado y lo realmente devengado.

Indica que los pagos que se hacían a la trabajadora a través de su hijo y hermanas tenían por finalidad por parte de la empresa, no solamente evadir las obligaciones parafiscales y aportes a la seguridad social sino también para eludir el pago de las prestaciones sociales sobre esas sumas de dinero.

En el sub examine las demandadas no sólo no justificaron el no pago de las prestaciones sociales de acuerdo con el salario realmente devengado, sino que durante todo el proceso negaron ese hecho. Señala que basta leer los escritos de contestación de la demanda y las confesiones contenidas en los interrogatorios de parte de los representantes legales de las demandadas para darse cuenta que no informaron el hecho al proceso.

Al ser preguntado el representante legal de la Sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. si la actora recibió una comisión equivalente al 2 por mil liquidada sobre el valor total de las ventas realizadas, contestó: “No es cierto y aclaro, según el contrato de trabajo suscrito con la señora LORENZANA no estaba pactado ningún pago por comisiones”. Luego agregó que consultados los archivos de contabilidad “hasta el momento no se ha encontrado ningún pago por concepto de comisiones”. Además, en las respuestas que dio no solo fue evasivo sino que pidió la suspensión con el fin de preparar las respuestas.

Si el Sentenciador de segundo grado hubiere analizado correctamente el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Peñalisa Entre Rios S.A. habría observado que llegó hasta el punto no sólo de negar la relación laboral sino que afirmó que los pagos que le hacía la sociedad eran a título de honorarios.

En los escritos de contestación de la demanda que no fueron correctamente apreciados por el Juzgador Ad quem las dos sociedades negaron todos los hechos de la demanda y en las razones de la defensa guardaron silencio sobre el salario variable y no hicieron ninguna manifestación de cuánto era el salario fijo que le pagaban a la trabajadora.

Dice el censor que varios testimonios fueron apreciados con error por el Tribunal. Si hubiera estimado correctamente la declaración de Inés Josefina Reyes de Nieto, Contadora de las demandadas habría encontrado que el pago de comisiones por cuentas de terceros era un sistema impuesto por la Empresa, debiendo ser dichas cuentas, aprobadas previamente por el Gerente General. Esa forma de pago de las comisiones debía ser acogida por las trabajadoras. Esta situación es corroborada por la testigo María Cristina Sinisterra de De La Vega, quien señala que el pago de comisiones a través de terceros era una exigencia de las empleadoras y que se hacía extensivo a todas sus trabajadoras. Andrés Couffray Nieto, Secretario General de las demandadas señaló que se utilizaban diferentes estrategias para los pagos por fuera de nómina y que para ese efecto la demandante debía pasar cuentas a nombre de familiares; en otros casos se obligaba a las vendedoras a constituir sociedades con el mismo fin.

La oposición por su lado sostiene que la actora confesó que la forma de pago fue acordada entre las partes, y esa aceptación es indestructible si el ataque se hace con pruebas de menor convicción como lo pretende el atacante.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-

Acusa la censura al Tribunal por haber revocado la condena impuesta en primera instancia, por concepto de indemnización moratoria.

El argumento del Tribunal para adoptar tal decisión radicó en que el pago de salarios y prestaciones sociales hecho a la trabajadora demandante durante la vinculación laboral por fuera de nómina y a través de terceras personas, contó con su aval, pues siempre mostró conformidad e incluso facilitó los números de identificación de las personas de su confianza para que se le cancelaran las comisiones, sin que se hubiera demostrado que actuó bajo presión, lo cual desvirtúa mala fe de parte de las empleadoras. A juicio de esa Corporación no se debe imponer la sanción por el no pago de los reajustes a la finalización de la relación laboral, “pues el pago en la forma en que se hizo, vino de un acuerdo entre las partes y solo se reclama cuando la demandante toma la determinación de renunciar, por lo que no hay mala fe en la conducta de la empleadora…”.

El Tribunal al haber concluido que en el presente caso existió buena fe patronal incurrió en un error con el carácter de manifiesto que lo llevó a revocar la condena por indemnización moratoria impuesta en primer grado.

El Juzgador Ad quem de la confesión hecha por la actora en el interrogatorio de parte (fls. 189 a 193) y que el censor acertadamente denuncia como apreciada erróneamente, concluyó la aceptación por parte de la trabajadora de la conducta asumida por la Empresa en relación con el pago de la remuneración salarial y derivó la buena fe patronal. Sin embargo, desatina el Tribunal porque ese asentimiento de la trabajadora no puede entenderse referido a que aceptara desconocer la naturaleza salarial de los pagos que se le efectuaban por fuera de nómina y afectar así la liquidación final de sus acreencias laborales, lo que de otra parte no sería de recibo, pues ninguna aceptación del trabajador a una práctica de la empresa durante la vigencia del contrato, donde se desvirtúe la naturaleza salarial de la remuneración o se afecten los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos con arreglo a los artículos 14 y 15 del Estatuto del Trabajo.

Demostrado como está el error de apreciación en esa prueba calificada, puede la Corte entrar a analizar los testimonios que acusa el cargo, de los cuales resulta palmar que la Empresa para el pago de salarios de sus trabajadores asumió una conducta que era reiterada y que consistía en remunerar a través de comisiones que se liquidaban a nombre de terceros, lo cual constituye una mala práctica empresarial, con la que se procura disminuir ilícitamente el monto de sus obligaciones para con las entidades de seguridad social, comportamiento ese suficiente para que se configure la mala fe, también para con el trabajador. La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal.

La declarante María Cristina Sinisterra de De La Vega (fls. 337 a 342) quien trabajó para las demandadas entre 1989 y 1991, afirmó que la demandante “recibía comisiones sobre el total de ventas de todas nosotras, creo que el 1 por mil y se lo liquidaban a ella a nombre de terceros, a todos nos lo liquidaban así por exigencia de la empresa”. Más adelante agregó que a ella le había tocado crear una compañía. El abogado Andrés Couffray Nieto, Secretario General de las demandadas (fls. 353 a 356), dijo: “Por razón de mi cargo, me correspondió conocer el tema laboral de las sociedades, la forma en que se pagaban las comisiones y la forma en que se pagaban algunos de los gastos por fuera de nómina. … Dentro de la estrategia que tenía la compañía se pasaban cuentas por parte de personas naturales distintas de los empleados como los hijos o los hermanos del empleado. En el caso de MARÍA JOSÉ LORENZANO (sic), si mal no recuerdo, había cuentas a nombre de un hijo de ella, pero no estoy seguro …”.

Así las cosas, el Tribunal al haber descartado la mala fe del patrono por la aceptación del trabajador de las prácticas empresariales para el pago de salarios, incurrió en el yerro fáctico que se le endilga y en esa medida el cargo prospera y el fallo será casado parcialmente, en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria impuesta en primera instancia.

Debido a que el cargo cuarto estaba orientado exclusivamente a obtener condena por indemnización moratoria y con las acusaciones segunda y tercera se buscaba condena por indexación, planteada como subsidiaria de la moratoria, la Corte queda eximida de estudiarlos.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia además de lo expuesto en casación, es preciso señalar que este proceso es prueba de la resistencia del patrono a pagar lo que pretendía eludir con el sistema de remuneración disimulada. Desde la contestación de la demanda y en los interrogatorios de parte rendidos por los representantes legales de las codemandadas, las empresas negaron que parte del salario estuviera constituido por comisiones sobre ventas y que su pago se hubiera hecho por fuera de nómina; además pretendieron desconocerle el carácter salarial pues no fueron tenidas en cuenta al efectuar la liquidación final, por lo que no se encuentran elementos que abonen la buena fe patronal.

Así las cosas, la Corte como Tribunal de instancia procederá a confirmar el literal f) del numeral segundo de la sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil dos (2002), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio promovido por MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO contra las sociedades PROMOTORA ANDINA DE RECREACIÓN S.A. y PEÑALISA DE ENTRE RIOS S.A, en cuanto revocó la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria. No la casa en lo demás. En sede de instancia, CONFIRMA la condena impuesta por ese concepto en el literal f) del numeral 2° de la sentencia de 24 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
SECRETARIA

Fuente: Corte Suprema de Justicia

Sentencia Corte Suprema de Justicia 35.711 de 2011- Gastos de Representación

2011-04-23T20:36:00.000+05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Radicación 35.771
Acta. 02
Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ le promovió a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS.

I. ANTECEDENTES

Jorge Humberto Agudelo López demandó a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, para que –en lo que interesa exclusivamente al recurso de casación que le corresponde desatar a la Corte-, se la condene a reajustarle “el valor de la liquidación de las prestaciones sociales, la que deberá hacerse con base en el SALARIO REAL, toda vez que al salario se le dieron dos denominaciones diferentes; una salario propiamente dicha, y otra, gastos de representación, y la liquidación de las prestaciones la hizo sólo con base en la primera”; y a pagarle la indemnización moratoria “por el no pago correcto y oportuno de las prestaciones sociales”. Recabó que las condenas sean indexadas, “con el fin de conservar su poder adquisitivo”.

Afirmó que, el 20 de enero de 2004, celebró contrato de trabajo con la demandada; que el salario que recibía era de $7’000.000,oo; que, en la cláusula cuarta del contrato se manifiesta que el salario sería equivalente a $1’074.000,oo; que, en “la cláusula quinta del contrato se manifiesta que el jugador recibiría además la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MCTE ($5’926.000) y se manifiesta que corresponderían a gastos de representación y que no serían salario, no obstante su índole retributiva por la prestación del servicio, lo que constituye una cláusula ineficaz, al tenor de lo consagrado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo”; que la enjuiciada “se inventó esta figura, solo para evitar el pago de obligaciones prestacionales superiores, como literalmente lo consagra en la misma cláusula QUINTA del contrato, siendo indiscutible su índole retributiva por la prestación del servicio a cargo del empleado, tanto en lo llamado SALARIO propiamente dicho, en el contrato individual de trabajo y en lo llamado GASTOS DE REPRESENTACIÓN”; y que ello “se concluye con toda claridad en los comprobantes de egreso números 48836, 48848 y 50195 correspondientes a tres quincenas, las dos (2) del mes de febrero y la segunda de junio de 2004, donde se manifiesta ‘…CANC. SUELDO…’ y se incluyen los dos rubros mencionados en cada pago”.

La invitada al plenario, en la respuesta a la demanda, a la par de negar que el salario del demandante fuera de $7’000.000,oo, aseguró que “el salario pactado fue en cuantía de $1.074.000,oo y una suma adicional a título de gastos de representación no constitutiva de salario”. Aseveró que el convenio sobre salario y gastos de representación fue pactado, en forma libre y voluntaria, entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que es perfectamente lícito y procedente; y que si los gastos de representación no son salario, por definición legal y acuerdo de las partes, la empleadora no estaba obligada a incluir dicho factor para la liquidación de prestaciones sociales.

Se opuso a todos los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y pago total.

Apurados los trámites procesales de rigor, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales pronunció fallo el 7 de septiembre de 2007. En su virtud, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ como trabajador y la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, como empleadora existió un contrato de trabajo entre el 20 de enero y el 20 de junio del año 2004, por duración de la labor determinada.

“SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN y la de PAGO y COBRO DE LO NO DEBIDO frente al reajuste de la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

“TERCERO: CONDENAR a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS a pagar al señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ, las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas:

“- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2’433,366,66) por concepto de PRIMAS DE SERVICIO.

“- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2’433,366,66) por concepto de CESANTÍAS.

“- CIENTO DIEZ Y NUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($119.735,30) por concepto de INTERESES A LAS CESANTÍAS.

“CUARTO: ABSOLVER a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ.

“QUINTO: CONDENAR a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS en costas procesales a favor del señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ, en un porcentaje del 20%”.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

De la decisión apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, resolvió:

“CONFIRMA la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito en el proceso Ordinario Laboral promovido por el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ contra la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, en los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO. Así mismo el CUARTO, excepto en la absolución de la pretensión relacionada con la indemnización moratoria. Se ORDENA en consecuencia que la accionada pague al extrabajador la suma de $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio de 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído.

“Se modifica el numeral Quinto de la sentencia apelada para elevarse las COSTAS de primera instancia a un 50% de las causadas. Las COSTAS de segunda instancia también son a cargo de la demandada”.

En lo que concierne estrictamente al recurso de casación, el Tribunal, dijo:

“De otra parte reclama el accionante condena por concepto de la sanción moratoria, habida cuenta que la demandada se vio obligada a reajustar el valor de las prestaciones sociales pagadas al trabajador con fundamento en la determinación según la cual los gastos de representación tienen carácter salarial.

“Antes de estudiar tal reclamación, la Sala por razones metodológicas abordará los motivos de inconformidad de la parte demandada, pues tienen que ver precisamente con el carácter de salario que le fuera endilgado por la señora jueza a los pagos recibidos por el trabajador y que fueran denominados ‘gastos de representación’.

“Dice la exempleadora que no es necesario que las partes estipulen expresamente que los gastos de representación no son salario pues por mandato de la ley dichos pagos no tienen tal carácter, y que, por tanto, cuando las partes pactaron dicha exclusión en el contrato que suscribieron, simplemente reprodujeron lo estatuido en la normativa”.

Luego de transcribir la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, expresó:

“Así pues, la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago.

“Por lo anterior, es claro que el señor AGUDELO LÓPEZ percibió mensualmente una suma fija que contractualmente se definió como ‘gastos de representación’, cantidad que como bien lo coligió la a quo, por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador la devengó.

“Ahora bien, la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión ‘gastos de representación’ en modo alguno excluye su índole salarial, pues sólo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva.

“Y es que necesariamente debe colegirse que la cláusula contractual en comento es ineficaz, no sólo porque la suma pagada como gastos de representación tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a éste último como ‘gastos de representación’.

“Gastos de representación los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este último porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representación de él, bien por las variables del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pensándose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de fútbol profesional.

“En conclusión, no encuentra la Sala reparos a la decisión de la a quo al considerar como salarios las sumas que la demandada canceló al actor a título de ‘gastos de representación’.

A continuación, puntualizó:

“En relación con la sanción que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si así no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposición.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118M que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás’ agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que éste último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de $5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución.

“Lo dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone así la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo, equivalente ésta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del año 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído. Ello por cuanto el trabajador inició la reclamación por vía ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalización del contrato”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada. El alcance de la impugnación lo planteó así:

“La Corte debe casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y, en sede de instancia, revocar la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad el 7 de septiembre de 2007, respecto a las condenas que impuso, para, en su lugar, absolver a la Corporación Deportiva Once Caldas de todas pretensiones (sic) de la demanda presentada en su contra por Jorge Humberto Agudelo López o, subsidiariamente, casar la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la decisión de primera instancia que absolvió a la parte demandada por concepto de la indemnización por mora y, en reemplazo de esta decisión, confirmar lo resuelto por el juzgado respecto de este extremo de la litis”.

Con ese propósito, planteó dos cargos, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO

“La sentencia violó la ley sustancial porque interpretó erróneamente los artículos 65, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados, en su orden, el primero por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y los dos últimos por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

“Asimismo, la sentencia infringió la ley porque aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Transcribió, lo que estimó fue el razonamiento del ad quem, a efectos de que “no se arguya que la demostración del cargo se funda en una adulteración de las razones aducidas por el Tribunal”; hizo unos comentarios, al respecto; y recordó lo dicho por esta Sala en sentencia del 7 de febrero de 2006 (Rad. 25.734). Renglón seguido, anotó:

“El Tribunal se refirió a la ‘finalidad real del pago’ como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario, por lo que parecería que sustentó su decisión en la jurisprudencia inicialmente elaborada por el Tribunal Supremo del Trabajo con fundamento en los conceptos consagrados en la legislación laboral nacional antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en vigencia de dicho código y que ha sido mantenido invariable en razón de no haber sido modificado el concepto de salario por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respecto de los elementos que lo integran y los pagos que no constituyen salario; sin embargo, es lo cierto que malinterpretó las normas que aplicó por cuanto ‘la finalidad real del pago (…) no aparece acreditada en ningún medio de prueba’, o sea, que aun cuando mediante ningún elemento probatorio se acreditó, en este caso, cual haya sido ‘la finalidad real del pago’, el juez de la alzada consideró ineficaz la cláusula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representación recibidos por el trabajador no constituían salario, por haber interpretado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador, y por ello, en este asunto, los pagos que contractualmente se denominaron gastos de representación debían catalogarse como retributivos del servicio por tratarse de ‘una suma fija’ y ‘por el hecho de ser estable y permanente’ la cantidad que Jorge Humberto Agudelo López percibió mensualmente.

“Para el Tribunal –y esta consideración también coadyuvó a la errónea interpretación de la ley- los gastos de representación solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los términos del artículo 1º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, o ‘por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial’.

“No existe ninguna expresión en la norma que establece cuales pagos no constituyen salario que permita concluir que los gastos de representación sólo pueden pagarse a quienes sean representantes del empleador, por lo que darle ese restringido sentido a la disposición legal se aparta de su tenor literal y lo interpreta erróneamente. Por lo demás, es innegable que los gastos de representación nunca han constituido salario, pues así de manera expresa lo han dispuesto tanto el original artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo como el vigente artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

“La verdadera novedad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 resulta de la autorización que el legislador otorgó a las partes celebrantes del contrato de acordar que no constituyen salario pagos que recibe el trabajador en contraprestación directa del servicio, como lo son, entre otros, la alimentación, la habitación o el vestuario que el empleador suministra a su trabajador o a su familia, pues si son se estipula expresamente que no constituyen salario, lo que el trabajador reciba por cualquiera de estos tres conceptos será salario en especie, conforme lo establece actualmente el artículo 16 de dicha ley, que subrogó el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Si la Ley 50 de 1990 en el artículo 15 autorizó a las partes de un contrato para que dispusieran expresamente que no constituía salario la alimentación, la habitación y el vestuario, conceptos que por definición legal constituyen salario en especie, y que no se reciben ocasionalmente ni por mera liberalidad y que lo benefician, la correcta interpretación de esta norma difiere de la que hizo el Tribunal, pues sin que para nada interese la denominación de ‘gastos de representación’ que de manera expresa le dieron Jorge Humberto Agudelo López y la Corporación Deportiva Once Caldas a la suma que mensualmente él recibió, lo innegable es que el trabajador y la empleadora dispusieron expresamente, y así lo pactaron en la cláusula quinta del contrato de trabajo, que lo recibido por dicho concepto no sería salario ni constituiría ‘factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales’.

“Como la innovación que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislación laboral al subrogar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo consistió precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituirían salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendrían que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes”.

Finalmente, consideró que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si bien asentó que la sanción moratoria no es de aplicación automática y que en cada caso debe determinarse si el empleador obró de buena fe, no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara al decir que el recto entendimiento y la correcta aplicación de la norma “depende de la duda justificada acerca de la existencia de la obligación patronal, ora por discutirse la del contrato mismo, fuente de los derechos reclamados, igualmente por desconocerse sin malicia o temeridad la prestación consiguiente”.

Expresó que la Corporación Deportiva Once Caldas nunca negó que el demandante hubiese sido su trabajador, “lo que sostuvo fue que lo recibido por éste como ‘gastos de representación’ no hacían parte de su salario. El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo respecto de lo que los contratantes denominaron ‘gastos de representación”; y que no negó que hubiera hecho esos pagos mensuales, sino que lo que adujo, y así se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado, en la cláusula quinta del contrato de trabajo que ese pago no sería salario ni constituiría “factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es verdad que el Tribunal consideró la finalidad real del pago “como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario”.

Sobre la base de catalogar como retributiva del servicio o elemento salarial, “por el hecho de ser estable y permanente” y por ser “precisamente en razón del oficio desempeñado por el trabajador que la devengó”, la suma fija que mensualmente percibió el demandante, que contractualmente se definió como gastos de representación, el ad quem arguyó que “la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión ‘gastos de representación’ en modo alguno excluye su índole salarial, pues sólo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”.

Es decir, tras dejar sentado que lo que las partes denominaron gastos de representación realmente eran salarios, en razón de ser estables y permanentes y devengarse, justamente, respecto de la actividad desarrollada por el trabajador, el sentenciador de segundo grado aludió a “la finalidad real del pago”, como elemento con la potencialidad “de contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”, no como criterio con virtud para distinguir si lo pagado al trabajador constituye o no salario, conforme lo proclama la censura.

A juicio del Tribunal, sólo la prueba de la destinación de la suma pagada a título de gastos de representación podría dar al traste con su índole salarial. O sea, sólo en la medida en que se demuestre que tal pago se corresponda con el destino propio de los gastos de representación, se derruiría su naturaleza de salario.

De manera que la “finalidad real del pago”, cuya demostración echó de menos el juzgador, viene referida a la suma que percibió el demandante a título de gastos de representación, en el sentido de que mientras no se acredite que, efectivamente, equivalen a lo que el empleado recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el demandante por tal concepto tiene naturaleza salarial.

Y no anda, para nada, desatinado el Tribunal al reclamar la prueba de “la finalidad del pago”, porque, evidentemente, los gastos de representación tienen una destinación específica, cual es la de mejorar la imagen del empleador, al igual que la atención al cliente.

Sin duda, los gastos de representación están destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el público. Atañen, por lo general, a las relaciones públicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro.

De tal suerte que su propósito no es el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues éste no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cuáles serían, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.

A no dudarlo, los gastos de representación se entregan a trabajadores que actúan en nombre del empleador ante sus clientes o usuarios y, en general, ante las personas e instituciones de toda índole que tienen vínculos con aquél, trabajadores que, en consecuencia, son su imagen ante el público, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasión de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y sólo en apariencia, tienen tinte personal.

Cabe anotar, por otra parte, que no tienen como finalidad remunerar al trabajador ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones realizados por éste para poder desarrollar cabalmente sus funciones.

En suma, los gastos de representación no se entregan al trabajador como retribución por su trabajo, sino para que los utilice, “con un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad”, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003.

La impugnación pregona que “el juez de la alzada consideró ineficaz la cláusula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representación recibidos por el trabajador no constituían salario, por haber interpretado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador”.

Ningún pasaje de la sentencia gravada da margen para afirmar que el juez de la alzada hizo del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tal exégesis, pues nunca entendió que todo lo que recibe el trabajador, con ocasión de la prestación de sus servicios, tiene índole retributiva y, por tanto, es salario.

En realidad, el Tribunal, luego de reproducir ese texto legal, aseveró que “la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago”.

Tal entendimiento de la norma no distorsiona su genuino sentido, sino que, antes bien, consulta su prístino significado y sus verdaderos alcances. No los recorta, pero tampoco los amplía.

Para el Tribunal, según ya se dejó explicado, la suma que recibió el promotor del proceso a título de gastos de representación es constitutiva de salario, ya que, “por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador la devengó”. Índole salarial que, en su sentir, no desaparece por la circunstancia de que las partes le hubiesen fijado el nombre de gastos de representación, en tanto que no obra prueba que acredite la finalidad real del pago de esa cantidad dineraria, con virtud para desmoronar la evidencia de su naturaleza retributiva de los servicios prestados por el actor.

Al compás de aquella inteligencia del canon legal y al hilo de esta conclusión, el sentenciador de segunda instancia tildó de ineficaz la cláusula contractual de marras, “no sólo porque la suma pagada como gastos de representación, tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a éste (sic) último como ” .

La parte recurrente no formuló crítica alguna al argumento blandido por el Tribunal en el sentido de la ausencia de prueba indicativa de que era el empleador y no el trabajador el beneficiario de la cantidad dineraria cubierta a éste como gastos de representación. Al dejarlo libre de reparos, continua sirviendo de sustento al fallo impugnado, merced a la presunción de legalidad y acierto que juega en su favor.

Adicionalmente, tal argumento se acompasa plenamente con el inocultable designio de los gastos de representación: mejorar la imagen empresarial o corporativa y conservar o agrandar su posición en el mercado, que se traduce, en últimas, en un beneficio comercial o empresarial hacia el futuro. Ello significa que los gastos de representación, en verdad, favorecen al empleador, como que el trabajador los debe emplear, con un criterio de absoluta buena fe, en expensas propias del objeto empresarial.

El Tribunal nunca afirmó que los gastos de representación “solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los términos del artículo 1º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, o ”.

Lo que sostuvo fue lo que sigue: “Gastos de representación los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este último porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representación de él, bien por las variables del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pensándose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de fútbol profesional”.

Ahora bien, es cierto que esa representación comercial o de imagen ante terceros, que obviamente no es jurídica, difiere de la laboral de que trata el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto no se ejerce respecto de trabajadores sino de clientes o del público en general y en la medida en que el trabajador, por razón de sus especiales funciones, encarna o simboliza al empleador o a la empresa. Pero ello no fue totalmente ajeno al Tribunal, que si bien se refirió a la representación laboral, no se restringió a ese tipo de representación, pues aludió también a la que se presenta en materia comercial.

No existe, entonces, desvarío alguno en el sentenciador, pues, ciertamente, los gastos de representación se entregan a trabajadores que obran en nombre del empleador, que lo representan ante clientes o proveedores, que, en gran medida, son su imagen ante el público.

De tal suerte que los gastos de representación no se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que sólo aplican respecto de los que actúan, no a título personal, sino en nombre del empleador, en su representación, y, que, en tal condición, lo comprometen y lo obligan.

En ese sentido, un trabajador cuyas labores son netamente operativas o administrativas en el interior de la empresa no puede ser considerado como que actúa a nombre de ella en su representación ante terceros, y, en consecuencia, no es dable asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación. Hacerlo, indudablemente, supone la intención del empleador de evitarse ciertas cargas laborales, de forma fraudulenta o torticera.

Acorde con su acertado criterio de que los gastos de representación “se hacen a nombre del patrono o en representación de él”, el ad quem entiende que tal connotación no se puede predicar de “un simple jugador de fútbol profesional”.

Sobre el particular, debe decirse que los gastos de representación han de estar necesariamente vinculados a la actividad laboral que desarrolla el trabajador, pues si por ellos se entiende aquellos que le permiten cumplir de mejor manera sus funciones, no cabe duda de que deben guardar relación con el ejercicio de sus faenas laborales, de modo que le posibiliten que éstas sean atendidas cabalmente.

Realmente, no se informa en el cargo de elemento de juicio alguno que evidencie que el demandante, en su mera condición de jugador de fútbol, ejecutaba labores de protocolo comercial o desarrollaba actividades referidas a promociones u operaciones de venta o de imagen o de relaciones públicas, con miras a afianzar un negocio, cerrar una venta, concertar la prestación de un servicio, en beneficio exclusivo de su empleadora, la Corporación Deportiva Once Caldas, en tanto propendían por mejorar su imagen empresarial, corporativa o deportiva. Ni siquiera figura probado que asistiera a congresos, cursos o sorteos de campeonatos deportivos en representación de la dadora de trabajo.

Quede claro que la Corte no sostiene que un jugador de futbol no pueda representar ante terceros o ante el público al club al que presta servicios y, por tanto, devengar gastos de representación. Pero concluye, del examen de las probanzas del proceso, que tal no es el caso del demandante.

Pero la impugnación no formula objeción alguna frente a este argumento del juez de la alzada, en cuanto que de un simple jugador de fútbol no se puede predicar que perciba gastos de representación, porque no obra en nombre de su empleador ni lo representa, en actividades que entrañen tales expensas. En esas condiciones, tiene vocación de seguir soportando el fallo censurado, gracias a la presunción de legalidad y acierto con la que llegó al estadio procesal de la casación.

No escapa al criterio de la Corte, como se ha expuesto con antelación, que los gastos de representación no constituyen salario, porque no los recibe el trabajador para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Mas tampoco desconoce que, en la ocurrencia de autos, el sentenciador de segunda instancia concluyó que la suma que recibió el demandante a título de gastos de representación, en verdad no eran tales, sino salario, por ser estables y permanentes y devengarse en razón del oficio desempeñado por el promotor del proceso.

De manera que, desde la óptica del Tribunal, el debate no pasa por la naturaleza extrasalarial de los gastos de representación. Gravita en el hecho de que los pactados por las partes a tal título no se corresponden con la finalidad de aquéllos, por lo que comportan carácter salarial, por su índole de retribución directa de los servicios prestados por el demandante.

Y, acorde con ello, le restó eficacia a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, en el sentido de que lo recibido por concepto de gastos de representación no es salario ni constituye factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales.

Al parecer de la censura, “Como la innovación que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislación laboral al subrogar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo consistió precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituirían salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendrían que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes”.

Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Así, por ejemplo, en sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 11.310, la Corte sostuvo:

“Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas”.

Y en fallo de casación del 10 de julio de 2006, Rad. 27.325, sostuvo:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz.”

Por último, el Tribunal no hizo una aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que no soslayó el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe. En efecto, el ad quem dijo:

“En relación con la sanción que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si así no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposición.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118M que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás’ agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que éste último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de %5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución.

“Lo dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone así la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo, equivalente ésta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del año 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído. Ello por cuanto el trabajador inició la reclamación por vía ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalización del contrato”.

Pese a ello, la impugnación denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el juzgador de segunda instancia no le atribuyó un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al condenar a la demandada a la indemnización moratoria por estimar que su conducta no estuvo asistida de buena fe.

A juicio de la parte recurrente, “El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo de los que los contratantes denominaron ‘gastos de representación’. La corporación demandada no negó que hubiera hechos estos pagos mensuales; lo que adujo, y así se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo que ese pago no sería salario no constituiría ”.

Sin duda, tal razonamiento comporta ir al encuentro de la prueba, concretamente al contrato de trabajo, lo que no se compadece con la senda directa escogida para el combate de la sentencia de segundo grado. En razón del carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le está permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violación que ha indicado el recurrente.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que la violación indirecta de la norma acusada provino de los siguientes errores evidentes de hecho que cometió el juzgador:

Haber dado por probado, sin estarlo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo “un mal proceder (…) exento de buena fe”.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró sin malicia y sin temeridad al haber negado el carácter de salario a los “gastos de representación” que le pagó mensualmente al demandante, pues su negativa se fundó en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró de buena fe al haber considerado que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, porque así quedó expresamente dispuesto en el contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo un fundamento plausible para creer que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor prestacional para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, pues así fue expresamente pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

Manifiesta que la infracción legal provino de la apreciación errónea del documento que registra el contrato de trabajo (folios 8 a 13) y del testimonio de Jairo Quintero Trujillo (folios 116 a 119) y de la falta de apreciación del testimonio de Luz Elena Marín Castaño (folios 120 y 121)

Comienza por decir, en el desarrollo del cargo, que el error de valoración de la cláusula quinta del contrato de trabajo surge de la conclusión a la que llegó el Tribunal de la forma de proceder de la demandada, pues, según la sentencia, su sola lectura ‘hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe’, en razón de ser ‘defraudatoria a todas luces (…) para los intereses del trabajador’.

A juicio del recurrente, así se considerara acertada la interpretación que hizo el Tribunal y debida la aplicación del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, esta sola circunstancia no sería suficiente para concluir que hubo un mal proceder de la accionada exento de buena fe, por el hecho de haber suscrito el contrato, “porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Luego de señalar que el hecho de que una cláusula de un contrato pueda en verdad resultar ineficaz, no permite colegir que necesariamente existió un mal proceder del empleador y que, por ello, debe estimarse y calificarse su conducta exenta de buena fe, y de recordar que, según la jurisprudencia, para que se libere de la sanción moratoria, al empleador le basta demostrar que su renuencia a pagar una determinada acreencia laboral tuvo un fundamento plausible, que su conducta no obedeció a temeridad suya y que obró sin malicia; argumentó:

“Constituye una evidente mala apreciación del contrato de trabajo que celebraron los hoy litigantes, y más específicamente de la cláusula quinta de dicho contrato, el no haber tenido este expreso pacto de los contratantes al menos como un fundamento plausible de la creencia de la Corporación Deportivo Once Caldas de no haber sido temeraria o maliciosa su conducta como empleador, puesto que resulta notoriamente mal apreciada la prueba cuando por la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula contractual en la que se basó el empleador, declaración que se hizo mucho después de terminado el contrato, se concluye que la cláusula declarada ineficaz no permite siquiera considerar que lo pactado abona su buena fe al haber considerado legal el acuerdo de voluntades en virtud del cual dispusieron expresamente las partes que los ‘gastos de representación’ no serían salario ni constituirían ‘factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales’. Creencia que, inclusive, todo indica, estaba cimentada en criterios jurisprudenciales que dan a entender la validez de esos pactos, tal como lo recuerda y precisa el juzgado del conocimiento

“Demostrado como queda, con prueba calificada, los errores de hecho alegados, me refiero al testimonio de Jairo Quintero Trujillo, que fue erróneamente apreciado, pues aun cuando sea razonable considerar ‘ (…) el afán protectivo del Derecho Laboral no puede llegar hasta que no se paguen los impuestos al estado por parte del trabajador (…), conforme está textualmente dicho en la sentencia, hay una mala apreciación de su testimonio, ya que el testigo claramente dijo que ‘(…) es casi una costumbre (…)’ lo acordado en el contrato de trabajo respecto del salario y de los pagos que se hicieron por concepto de los ‘gastos de representación’, y que fue Jorge Humberto Agudelo López quien pidió que así se le hiciera el pago”.

La demostración del cargo la terminó así:

“Si el Tribunal hubiera apreciado bien lo pactado expresamente en el contrato de trabajo en cuanto a los pagos que se denominaron ‘gastos de representación’ y el testimonio de Jairo Quintero Trujillo respecto de la costumbre que existe de pagar gastos de representación a los deportistas profesionales que trabajan como futbolistas y no hubiera dejado de apreciar el testimonio de Luz Elena Marín Castaño, quien declaró en igual sentido, habría forzosamente tenido que concluir que así tal costumbre no se acomode a la ley, en este caso lo pactado por los contratantes, quienes dispusieron expresamente que esos pagos no serían salario, se erige en un fundamento plausible del proceder de la Corporación Deportiva Once Caldas, al que por haber obrado de buena fe y con la creencia de ser correcta su manera de actuar, debe quedar liberada de la sanción establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es cierto, como lo asevera la censura, que el Tribunal hubiese fincado su conclusión de ausencia de buena fe en el proceder de la parte demandada en la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Para imponer la sanción moratoria, el sentenciador de segundo grado razonó:

“Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo, es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118; que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás” agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que este último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de $5.926.000, los que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución”.

De esos pasajes de su sentencia, deviene evidente que el juzgador, en el horizonte de sustentar la condena a indemnización moratoria, no sólo se apoyó en la mera declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual aludida, sino que la nutrió con otros argumentos, a saber:

Tal cláusula, en su sentir, amén de ineficaz, deviene, a todas luces, es decir, evidente y palmar, “defraudatoria”, “no sólo para los intereses del trabajador.

De seguro el Tribunal quiso significar que esa cláusula entrañaba una acción que defrauda. Y, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, defraudar equivale a: “Privar a uno, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. // Eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones”.

Que ese fue el alcance de la expresión “defraudatoria” con la que el juez de la alzada tildó a la cláusula de marras, se fortalece con la crítica que le mereció el dicho de Jairo Quintero en el sentido de que tal tipo de cláusulas es acostumbrada en el medio futbolero y pedida por los propios futbolistas porque redundaba en beneficios “de retención y demás”.

En efecto, para el Tribunal, en aras de desarrollar el principio protectivo de las normas que disciplinan el trabajo humano, no es posible tolerar que no se paguen los impuestos al Estado o permitir que el trabajador consienta que “buena parte de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician”.

Su postura de rechazo, franco y abierto, a que por la vía de la admisión de esa cláusula por resultar de costumbre en el mundo futbolero y pactarse, a pedido de los mismos trabajadores, en razón del provecho que representaba, en punto a “retenciones y demás”, se exhibe atinada, ya que acordar el pago de “gastos de representación” en la perspectiva de aliviar la carga tributaria del trabajador y, de contragolpe, mejorar su ingreso real, no resulta de recibo, en tanto que termina por afectar las finanzas públicas por la reducción indebida en el producido del impuesto y a las entidades de seguridad social y a sus afiliados, en cuanto se ve reducida la principal fuente de su financiación, conformada por los aportes de empleadores y trabajadores, calculados sobre el salario que éstos reciban.

Así lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2003, en relación con los gastos de representación del sector privado, al decir:

“en el sector privado, esos gastos son expensas que se hacen en beneficio de la empresa, y no pueden, desde la perspectiva tributaria, emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejoría se haría para trabajadores privados, pero con cargo a las finanzas públicas, por la reducción en el producido del impuesto”.

Adicionalmente, el sentenciador se muestra perplejo frente al convenio contractual, como que le resulta “inconcebible” que, al lado de un salario básico de $1’074.000,00, se dispusiera el pago de gastos de representación en un monto de $5’926.000,oo.

Tal perplejidad no se antoja caprichosa o descabellada, como que, en verdad, no es, en este caso, razonable que la fijación de gastos de representación supere, en esa mayúscula proporción, al salario, esto es, a la retribución directa que percibe el trabajador por sus servicios.

A propósito de lo hasta aquí expresado, la impugnación no formuló crítica alguna a los razonamientos del juez de segundo grado, que se dejaron explicados, por lo que seguirán brindándole sustento a su decisión, merced a la presunción de legalidad y acierto con la que llega al ambiente de la casación.

Como parte de la argumentación que presenta para demostrar la equivocación del Tribunal en la valoración del contrato de trabajo que suscribieron las partes, la censura afirma que aun de considerarse acertada la interpretación que del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo hizo el Tribunal, “…esta sola circunstancia no sería razón suficiente para concluir que hubo ‘un mal proceder de la accionada exento de mala fe’ por el hecho de haber suscrito el contrato de trabajo, porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Para dar respuesta a ese argumento, se debe recordar que la Corte, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10.951, explicó:

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley. Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.”

A mayor abundamiento, considera la Corte que ninguna aceptación del trabajador a una práctica de la empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial de la remuneración o a afectar los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos, con arreglo a los artículos 14, 15 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Definitivamente, “La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal”, como lo asentó la Corte en la sentencia del 1 de octubre de 2003 (Rad. 21.129).

Debe reiterar la Corte que la buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia del 23 de junio de 1958.

Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la parte demandada de desconocer la naturaleza eminentemente salarial de los que se llamaron gastos de representación en la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Por último, si no se demostró un desacierto evidente en la valoración del contrato de trabajo, única prueba idónea en casación de las que relacionó la censura, no le es dable a la Corte analizar la prueba testimonial.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Como hubo réplica, se impondrán las costas del recurso extraordinario a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ contra CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fijan en cinco millones quinientos mil pesos las agencias en derecho.

Practique la Secretaría la liquidación de las costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

Sentencia Consejo de Estado 25000-23-25-000-2005-03714-01 (1014-09)

2010-12-24T17:56:00.002+05:00

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO- Régimen especial. No existencia de tope máximo en su monto / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO- Cuantía. Principio de inescindibilidad

Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad. La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003- ARTICULO 5 / LEY 797 DE 2003- ARTICULO 7 / LEY 100 DE 1993- ARTICULO 18 / LEY 100 DE 1993- ARTICULO 20 / DECRETO 546 DE 1971- ARTICULO 6 / DECRETO 546 DE 1971- ARTICULO 7 / DECRETO 717 DE 1978- ARTICULO 2 / DECRETO 911 DE 1978- ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03714-01 (1014-09)

Actor: JORGE ORTIZ RUBIO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JORGE ORTÍZ RUBIO contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 004365 del 15 de marzo de 2002, 016969 y 00829 del 29 de diciembre de 2004, por las cuales, en su orden, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a su favor una pensión de jubilación y resolvió los recursos de reposición y apelación.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocer, reliquidar y pagar su pensión de jubilación en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, así como al pago de las diferencias que resulten de la nueva liquidación, los ajustes de valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Como fundamento de sus pretensiones, expone que prestó sus servicios al Estado Colombiano durante 31 años, 10 meses y 19 días, en la Rama Judicial y en la Contraloría de Cundinamarca.

Por reunir los requisitos legales, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tiene derecho, petición que fue respondida mediante Resolución No. 004365 del 15 de marzo de 2002, por la cual se accedió al reconocimiento, pero se sometió la cuantía de la mesada pensional a topes o límites, en los términos del Decreto 314 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Citó como disposiciones violadas los artículos 25, 53 y 280 de la Constitución Política; 6º del Decreto 546 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 314 de 1994.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda.

Dijo que el actor reunió los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición y acceder al reconocimiento de la pensión conforme al Decreto 546 de 1971.

Agregó que a pesar de que la entidad no discute la calidad del actor de beneficiario del régimen de transición y, por ende, del régimen especial de la Rama Judicial, limitó la cuantía de la mesada pensional, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, con lo cual afectó el monto de la pensión, así como el beneficio que lo cobijaba.

Se refirió al principio de inescindibilidad de las normas y concluyó que la pensión del demandante debe liquidarse de conformidad con el régimen especial aplicable, el cual no prevé límite alguno de la cuantía.

EL RECURSO

La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.

Manifiesta que en el presente caso no queda duda de que al demandante le es aplicable el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971 y en la Ley 100 de 1993, por reunir los requisitos de edad y tiempo establecidos, cumpliendo además con el presupuesto de los 10 años de servicio a la Rama Judicial.

Que en estas condiciones para liquidar la cuantía de la pensión se dio aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto para calcular el monto de la mesada se tomaron los factores efectivamente cotizados por el actor al ISS como empleado de la Contraloría de Cundinamarca durante el último año de servicio, por cuanto cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100. Que por esta razón, al ingreso base de liquidación se le aplicó el 75%, sobre el tope máximo de 20 salarios mínimos legales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 314 de 1994, que establece dicho límite.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado solicitó confirmar el fallo apelado en consideración a que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial.

Agotado el trámite de rigor y no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En el proceso no se discute el hecho de que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y que por haber laborado al servicio de la Rama Judicial durante más de 10 años, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto para sus servidores. Aunque así lo reconoció la entidad, al establecer el monto limitó la mesada a 20 salarios mínimos, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el decreto reglamentario 314 de 1994.

En efecto, el señor Jorge Ortíz Rubio obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante Resolución No. 004365 del 15 de marzo de 2002, por haber acreditado más de 20 años de servicio, 10 de los cuales fueron prestados en la Rama Judicial (fl. 2).

Con base en los anteriores presupuestos la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en el Decreto 546 de 1971, que estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En su artículo 6 dispuso:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”.

Según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidará en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios.

Respecto del alcance del vocablo “asignación”, dijo la Sala:

“… Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe:

“Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”.

De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios.

Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717-artículo 12-y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios.

El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa:

“Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad;

c. El auxilio de transporte;

d. La prima de capacitación;

e. La prima ascensional;

f. La prima semestral, y

g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”

De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”[1].

Como quedó visto, el derecho pensional del actor se consolidó bajo el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, por ende, la pensión debe conservar sus características sustanciales, sin que sea dable alterar los elementos que la hacen “especial”.

Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[2], la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.

Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.

La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio.

Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece.[3]

Por las razones expuestas, la providencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada, en sus precisos términos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JORGE ORTÍZ RUBIO.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
--------------------------------------------------------------------------------

[1] Sentencia del 29 de abril de 2010, exp. No. 25000232500020040273201 (1731-07), actor: Carlos Ernesto González Corredor, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

[2] Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro.

[3] Ver sentencias de 21 de septiembre de 2000, exp. 470-99, Cons. Pon. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 22 de noviembre de 2007, exp. 9567-05, Cons. Pon. Alejandro Ordóñez Maldonado

Decreto 546 de 1971- Rama Jurisdiccional- Ministerio Público

2010-12-23T18:57:00.001+05:00

MINISTERIO DE JUSTICIA

DECRETO NÚMERO 546 DE 1971

(Marzo 21)

Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorga la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida por el articulo 21 de la misma Ley,

DECRETA:

Articulo 1° Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto.

De los días de vacancia judicial.

Articulo 2° Para todos los electos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes:

a) Los días domingos y festivos cívicos y religiosos establecidos en las leyes vigentes, y los de la Semana Santa;

b) Veinte (20) días continuos. Cuando se trate de vacaciones colectivas en la rama civil, contenciosa administrativo y laboral los días de vacaciones son los comprendidos entre el 20 de diciembre y el 10 de enero Inclusive, de cada año.

Parágrafo. Cuando las vacaciones no sean colectivas, el superior respectivo fijará, en cada caso, dentro del año siguiente, la fecha en que deben comenzar a ser disfrutadas

Artículo 3º En las ramas civil, contencioso administrativo y laboral, las vacaciones anuales podrán ser colectivas o Individuales, según lo dispongan las respectivas Salas de gobierno de la Corte, del Consejo de Estado y de los tribunales Superiores, atendiendo las circunstancias y necesidades del servicio. En la rama penal serán siempre individuales y por turnos. Cuando las vacaciones individuales sean superiores a 30 días, deberá nombrarse un interino para reemplazar al titular, el que en los Juzgados, podrá ser el Secretario del Despacho, siempre que goce de condiciones y reputación excelentes que lo hagan idóneo para el desempeño del cargo. Cuando .se trate de Magistrados de la Sala Penal, deberá ser un funcionario de inferior categoría que reúna las calidades y requisitos legales.

Parágrafo. El Procurador General organizará las vacaciones colectivas o individuales del personal de la Procuraduría General de la Nación y del Ministerio Público de acuerdo
con las circunstancias y necesidades del servicio.

Articulo 4° Durante la vacancia judicial se recibirá la asignación completa correspondiente al cargo que se desempeña.

De las pensiones de jubilación y vejez y del retiro forzoso.

Articulo 5° La edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto será la de 65 años.

Articulo 6" Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Articulo 7º SI el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público.

Articulo 8º Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso tendrán derecho al producirse su retiro, a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidará con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 años, continuos o discontinuos, en el servicio oficial, de los cuales los últimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público.

Articulo 9o Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya
recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.

Articulo 10. Los funcionarios a que se refiere este Decreto que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisito; exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, mas un 2% por cada año servido.

Articulo 11. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado y Fiscales del Consejo de Estado, tendrán derecho, además del auxilio de cesantía, a la pensión vitalicia equivalente a las dos terceras partes del último sueldo, establecida en el articulo 22 del Decreto extraordinario número 1698 de 16 de julio de 1964. Incompatible con la pensión de jubilación, cuando su retiro sobrevenga después de 10 años de servicio en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o de haber ejercido el cargo de Magistrado do la Corte, Consejero de Estado o Fiscal del mismo por espacio de cinco años continuos, dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 3", literal a) del Decreto 902 cíe 1969.

Articulo 12. Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio será reemplazado mientras la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarles, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de 6 meses después de ocurrida la causal.

Artículo 13. Las personas señaladas en este Decreto, que al entrar en vigencia el Decreto extraordinario número 3135 de 1968, hubieren cumplido 18 años de servicio adquirirán el
derecho a la pensión al cumplir los 50 años de edad y 20 de servicio.

Articulo 14. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, que al entrar en vigencia el Decreto 3135 de 1963 se hallaren retirados del servicio y tuvieren 20 años de labor continua o discontinua en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas actividades, tendrán derecho al cumplir los 50 anos de edad, a una pensión, de Jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 6° del presente Decreto.

Articulo 15. Las pensiones se causan desde que se han cumplido la edad y el tiempo de servicios, si son ordinarias o especiales; la edad, si son de vejez; o el diagnóstico de la
invalidez, .si son de esta clase. Cumplidos estos requisitos, se puede solicitar su reconocimiento en cualquier tiempo, aunque en los tres primeros casos el peticionario se halle en ejercicio del cargo: pero su pago sólo se iniciará con el retiro del servicio, previos los reajustes a que haya lugar según lo dispuesto en este Decreto. En todo caso o los créditos pensiónales prescribirán
cada tres años a partir de la fecha de su exigibilidad.

Las pensiones de Jubilación y vejez son incompatibles con la remuneración de cualquier otro cargo oficial, salvo cuando el valor conjunto de una de aquellas y de ésta no exceda de $ 3.000.00 mensuales, o cuando se trate de asignaciones o pensiones provenientes exclusivamente de cargos docentes.

Articulo 16. Cuando el pensionado falleciere después de haberse causado el derecho, su cónyuge, mientras permanezca en estado de viudez, sus hijos legítimos y naturales, menores de 18 años, sus padres, hermanos invalides o hermanas solteras, ten irán derecho a recibir durante el término de 5 años, un subsidio Igual al valor de la pensión que correspondió al causante, distribuida en la siguiente forma:

1º. La mitad para el cónyuge y la otra mitad para los hijos legítimos y naturales del fallecido, en concurrencia esta última conforme a proporciones establecidas por la ley civil;

2° Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos naturales, el subsidio se pagará por partes Iguales a los hijos legítimos hasta llegar a la edad de 18 años;

3° Si no hubiere hijos legítimos ni naturales, todo el subsidio se pagará al cónyuge sobreviviente, mientras permanezca en estado de viudez;

4° Si no hubieren hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales hasta la misma edad, en concurrencia con el cónyuge sobreviviente;

5º. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, pero hubiere padres, legítimos o naturales e hijos naturales, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad del subsidio para los padres legítimos o naturales y la otra mitad, proporcionalmente para los hijos naturales, hasta llegar a la edad de 18 años.

6° Si no hubiere cónyuge sobreviviente, hijos legítimos ni padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación les hijos naturales, por parles iguales hasta llegar a la edad de 18 años;

7" Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en los numerales anteriores, llamadas en el orden preferencial establecido, el subsidio se pagará por partes iguales a los hermanos inválidos y a las hermanas solteras del extinto siempre que demuestren carecer de recursos para su congrua subsistencia.

De los riesgos profesionales,

Artículo 17. En caso de enfermedad no profesional, los funcionarios y empleados tendrán derecho a asistencia médica, clínica, farmacéutica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria y de laboratorio, y a las del sueldo hasta por 3 meses y a la 1/2 del sueldo hasta por 3 meses más.

Articulo 18. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que no dé lugar a invalidez, los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho a
lo siguiente:

1° Si se trata de incapacidad temporal, al tratamiento médico indicado en el artículo anterior, y a percibir el sueldo completo durante 6 meses:

2" Si se trata de incapacidad permanente parcial, al sueldo completo hasta por 6 meses, al tratamiento médico indicado en el artículo anterior, y a la indemnización que corresponda según las tablas de valuación vigentes.

En caso de invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75% tendrán derecho, además del tratamiento médico completo e indefinido, a una pensión, mientras la invalidez subsista, regulada así:

a) Si la incapacidad es del 75% la pensión será igual al 50% del sueldo correspondiente al cargo;

b) Si la incapacidad excede del 75% sin pasar del 50%, la pensión será igual al 75% del sueldo correspondiente al cargo;

c) Si la incapacidad excede del 95%, la pensión será igual a la totalidad del sueldo correspondiente al cargo.

Esta pensión sustituye y excluye la indemnización por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional.

Articulo 19. En los casos de enfermedad no profesional, profesional y accidentes de trabajo que no produzcan invalidez, el funcional lo lesionado no perderá su empleo, y cuando la incapacidad para trabajar fuere superior a 30 días deberá ser reemplazado transitoriamente por un interino,
pero la licencia por enfermedad no interrumpirá el tiempo de servicio.

Si se venciere el período constitucional o legal y el funcionario no fuere reelegido, se continuará prestándole la asistencia medien y los subsidios económicos hasta por el límite señalado en cate Decreto.

Articulo 20. En caso de muerte, se pagará al cónyuge, mientras permanezca en estado de viudez, a los hijos legítimos y naturales, a los padres, hermanos inválidos o hermanas solteras, un subsidio igual al 75% del último sueldo devengado, en la proporción que sigue y por un término máximo de 3 años:

1° La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del fallecido, en concurrencia esta última dentro de las proporciones establecidas por la ley civil;

2° Si no hubiera cónyuge sobreviviente ni hijos naturales la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos por partes iguales;

3" SI no hubiere hijos legítimos ni naturales, todo el subsidio se pagará al cónyuge sobreviviente, mientras permanezca en estado de viudez;

4º Si no hubiere hijos legítimos, la porción de estos corresponderá por mitad a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

5º. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad en partes Iguales para los hilos naturales:

6° A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales en partes iguales.

7° Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en él establecido, el pago se hará, a los hermanos inválidas y a las hermanas solteras, siempre que unos y otras demuestren carecer de bienes suficientes es para la congrua subsistencia. Parágrafo 1° Para los efectos de este Decreto, se entiende por congrua subsistencia un modo de vida económica y social que guarde proporción con la dignidad y jerarquía del cargo del funcionario fallecido.

Parágrafo 2º ' El subsidio a que se refiere este artículo excluye la indemnización y reemplaza el seguro por muerte, pero los interesados podrán optar entre recibir el subsidio o la indemnización y el seguro por muerte, liquidados en la forma legal.

Parágrafo 3º. Si el fallecido fuere un pensionado retirado o no del servicio sus beneficiarios podrán escoger entre el seguro establecido en este artículo o el subsidio previsto en el artículo 16 del presente Decreto.

Artículo 21 En todos los casos de riesgos profesionales contemplado en este Decreto, el funcionario o empleado tendrá derecho a atención médica domiciliaria y podrá escoger libremente el facultativo que deba atenderlo, con autorización previa de la Caja Nacional de Previsión, dentro de las tarifas que para cada clase de servicios señalen los reglamentos de cala, aprobados por el Gobierno Nacional.

Articulo 22. En caso de invalidez, los tratamientos médicos se orientarán principalmente hacia la rehabilitación del inválido si ello fuere viable. La Caja Nacional, por conducto de sus servicios médicos, revisará periódicamente la salud del inválido, con el fin de mantener, disminuir o suspender la pensión, cuando la invalidez se haya modificado favorablemente, o de aumentarla dentro de los límites legales, en caso de agravación. No se devengará la pensión mientras haya mora injustificada del inválido, debidamente comprobada, en someterse a la revisión De la asistencia por paternidad.

Articulo 23. Las mujeres que trabajen al servicio de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y las esposas de los funcionarios y empleados, tienen derecho a asistencia médica completa por maternidad durante el periodo del embarazo y el parto y a asistencia pediátrica para sus hijos hasta los seis meses de edad Las primeras tendrán derecho, además, a una licencia remunerada con la totalidad del sueldo por un lapso no menor de 8 semanas o por el que señale el médico oficial, si fuere mayor, y a que se les conserve en su empleo hasta el pleno restablecimiento. Si durante el embarazo o la licencia de parto, se venciere para la funcionaria un periodo constitucional o legal, y no fuere reelegida, se le continuara suministrando la asistencia médica y económica hasta los límites, indicados en este artículo. La, asistencia médica de que trata este artículo será a la tarifa especial reducida la que al efecto adopte la Caja Nacional de Previsión, respecto de la asistencia a la esposa e hijos de los funcionarios y empleados De la cesantía.

Articulo 24. El auxilio de cesantía se continuará pagando por la Caja nacional de previsión Social mientras queda a cargo del Fondo Nacional de Ahorro. Las disposiciones aplicables serán, en todo caso, las vigentes antes de la expedición del Decreto extraordinario 3118 de 1968, pero el pago parcial podrá hacerse tan bien para dotación de la casa de habitación, gastos de educación de los hijos y pago directo de impuesto, en las condiciones que fije el reglamento de este Decreto.

La cesantía es compatible con todas las demás prestaciones sociales.

Del auxilio funerario.

Articulo 25. Los gastos funerarios de los funcionarios empleados a que se refiere este Decreto se cubrirán por el estado en la cantidad correspondiente al valor de la asignación mensual devengada sin exceder de $ 3.000.00. A los extintos se les rendirán los honores oficiales correspondientes a su rango.

Preeminencias y comisiones.

Articulo 26. Los funcionarios con jurisdicción y los Agentes del Ministerio Público que actúen ante ellos, tienen derecho a los honores, distinciones y preeminencias propias de su jerarquía. Para estos efectos los Consejeros de Estado y Magistrados de la Corte Suprema sus ex-Presidentes, el Procurador general de la Nación, los ex-Procuradores Generales de la misma, y los Fiscales del Consejo de Estado, se equiparan a .Ministros de Estado; los Magistrados y Fiscales de Tribunal y los Procuradores Delegados, a Gobernadores de Departamento y los Jueces y fiscales de esos Despachos, a Alcaldes mayores de capital de Departamento.

Articulo 27. Los Magistrados de la Corte, los Consejeros de Estado, el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados y los Magistrados de Tribunal, pueden recibir comisiones transitorias del Gobierno Nacional, en su calidad de tales, en el consentimiento del respectivo superior. Para asistir a eventos nacionales o internacionales o para realizar investigaciones científicas o estudios relacionados con sus funciones. Si la comisión durante más de treinta (30) días y por tal motivo le impidiere el funcionamiento de las respectivas Salas de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la entidad nominadora proveerá interinamente el cargo de los funcionarios mencionados.

Artículo 28. . Los funcionarios con jurisdicción y los Agentes del Ministerio Público que actúen ante ellos y los Procuradores Delegados, no están obligados a tener despacho Para el público en que la medida en que ello sea necesario para cumplir funciones de su cargo o cuando ley especial o la naturaleza de tales funciones, así lo indique, Pero corresponde en todo tiempo al Ministerio público y a los Presidentes de las Corporaciones, velar porque el trabajo de dichos funcionarios se cumpla pronta y eficientemente, mediante la aplicación oportuna de las leyes sobre la materia.

Prestaciones medicas para familiares

Articulo 29. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, podrán afiliar voluntariamente a la Caja Nacional de Previsión Social o a la entidad que haga sus veces, a su cónyuge, hijos y ascendientes, con el objeto de que se les preste la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria completas a que haya lugar, en caso de enfermedad.

Tanto la afiliación, como las condiciones de prestación del servicio, estarán sometidas a los reglamentos que sobre el particular dicte la Junta Directiva de la Caja con la aprobación del Gobierno, y aparte de la cuota de afiliación, que señalarán dichos reglamentos, el funcionario o empleado deberá aportar, por este concepto, una cuota periódica mensual hasta del 5% del valor de su sueldo, según lo disponga el reglamento y teniendo en cuenta el número de personas afiliadas.

De los aportes para la Caja.

Artículo 30. A partir de la vigencia de este Decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados que en él se indican, contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1° Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, al ingresar al servicio, como cuota de afiliación;

2° Un cinco por ciento 5% del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria;

3° Un tercio, por una sola vez, de todo aumento que reciban en sus asignaciones;

4° Un cinco por ciento 5% mensual del valor de las pensiones de jubilación, vejez e invalidez, para quienes gocen de esta prestación;

5° Hasta un cinco por ciento (5%) del valor del sueldo mensual, cuando se trate de las prestaciones a que se refiere el articulo anterior.

Excepción.

Artículo 31. Las disposiciones de este Decreto se aplican a los funcionarios y empleados de la Procuraduría delegada para las Fuerzas Armadas, quienes seguirán sometidas al régimen de prestaciones sociales y disciplinario establecido o que se establezca para los empinados civiles del Ramo de Defensa Nacional.

Articulo 32. En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto, las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público.

Plan de habitaciones.

Articulo 33. Dentro del año siguiente a la vigencia de este Decreto, el Gobierno Nacional pondrá en .ejecución un plan especial de construcción de habitaciones para los funcionarios judiciales y del Ministerio Público y sus empleados subalternos, para lo cual podrá realizar los contratos o arreglos que fueren necesarios con instituciones oficiales o particulares, .según las conveniencias. A los planes de financiación se podrán aplicar las cesantías causadas y las correspondientes a los periodos constitucionales y legales en curso. En todo caso las condiciones de suministro y pago de las habitaciones que determinará el reglamento, deberán guardar moderación proporcional a las capacidades económicas de los adjudicatarios.

Revisión de sueldos y pensiones.

Articulo 34, Cada tres años, el Consejo Superior de la Administración de Justicia, con la cooperación del departamento Nacional de Estadística "DANE", del Departamento Nacional de Planeación y del Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, revisará los índices del costo de la vida y recomendará al Gobierno los reajustes que deban hacerse en las asignaciones y pensiones de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y de; Ministerio Público, bien sea para que se someta a la consideración del Congreso el correspondiente proyecto de ley, o para que los ponga en ejecución directamente si dispone de facultades constitucionales y legales para ello.

Articulo 35. Las prestaciones sociales consagradas en este Decreto, o en otras disposiciones aplicables son irrenunciables. Con excepción de la pensión de invalidez, que es inembargable, las demás, así como los sueldos, sólo podrán serlo hasta por un cincuenta por ciento de su valor, siempre que sean en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con las disposiciones civiles.

Articulo 36. El Gobierno hará los traslados y abrirá los créditos necesarios para la ejecución de este Decreto, lo mismo que para la dotación de .los elementos que se requieran para el lleno de la misión a que se refiere el artículo 21 de la Ley 16 de 1968.

Artículo 37. Este Decreto regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y ejecútese. Dado en Bogotá, D. E., a 27 de marzo de 1971.

MISAEL PASTRANA BORRERO

El Ministro de Justicia,

Miguel Escobar Méndez.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alfonso Patiño Rosselli

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social,

Jorge Mario Eastman

Sentencia Corte Suprema de Justicia 8202 de 1997

2010-12-09T08:10:00.000+05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente FERNANDO VASQUEZ BOTERO

Radicación No. 8202
Acta No. 006

Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y siete (1997)

Procede la Corte a desatar los recursos interpuestos por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida el 12 de julio de 1995 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso instaurado por JAIRO VILLEGAS AVENIA a COLOMBIANA FABRICANTE DE PARTES COFAPAR LTDA.

I. ANTECEDENTES

El señor Jairo Villegas Avenia instauró demanda en contra de Colombiana Fabricante de Partes -Cofapar Ltda.-, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral se le condenara a reintegrar al actor al cargo de Jefe de Ventas-Vendedor, y cancelarle los salarios dejados de percibir; subsidiariamente que se le cancele la indemnización por terminación del contrato en forma unilateral e injusta; además, solicita que se declare que hubo coacción por parte de la empresa demandada para que se sometiera a la Ley 50 de 1990 y que por lo tanto no es válida su declaración de voluntad, por lo que la demandada debe liquidarle un auxilio de cesantía por todo el tiempo del contrato con el sistema antiguo sin que el demandante esté obligado a reintegrar el dinero que le fuera anticipado. Finalmente reclama, que las costas del proceso sean de cargo de la demandada y todas las sumas que “ultra” y “extrapetita” aparezcan demostradas.

Como fundamento de sus peticiones afirma que fue contratado para desempeñar el oficio de Jefe de Ventas-Vendedor de la demandada el día 11 de enero de 1982; que en razón de su cargo debía viajar por el país y como contraprestación de ello recibía viáticos; que su dedicación era exclusiva por que estaba sometido a horario de trabajo o a resultados de ventas en las giras; que en los últimos 18 meses la empresa le ha reducido sus viáticos, por lo que su salario se menguó; que se le obligó a acogerse a la Ley 50 de 1990; que sus reclamos constantes por los hechos anteriores motivó que la empleadora le diera por terminado la vinculación laboral, el día 17 de abril de 1994, inventando causas que no son ciertas.

Al contestar la demanda la empresa se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las de: prescripción, pago de las prestaciones sociales de conformidad con el salario devengado por el trabajador; irrevocabilidad del acogimiento de la Ley 50 de 1990 en cuanto al régimen de auxilios de cesantía se refiere; acuerdo entre las partes para el acogimiento a la Ley 50 de 1990 libre de todo vicio del consentimiento; aceptación de los acuerdos sobre viáticos; terminación del contrato de trabajo entre las partes estuvo ajustada a la ley.

Surtida la primera instancia, el juez del conocimiento que lo fuera el Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, condenó a la demandada a pagarle al actor la suma de $16.774.224.00 por concepto de indemnización por despido sin justa causa y la absolvió de las demás cargas económicas pretendidas; además, condenó en costas a la demandada pero solo en un 80%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Mediante la sentencia ahora recurrida en casación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por mayoría, declaró la nulidad de la cláusula inserta en el contrato de trabajo relativa al acogimiento de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 a partir del 1o de marzo de 1990 y, consecuencialmente, condenó a la empresa demandada a pagar al actor la suma de $12’143.958,77 por concepto de auxilio de cesantía; así mismo, revocó la decisión de condenar a la empleadora al pago de indemnización por despido injusto, toda vez que halló que efectivamente existía justa causa para la terminación del contrato de trabajo al demandante porque con los documentos de folios 19, 20, 21, 22 y 23 está demostrado que éste incurrió en contra de la demandada en actos contrarios a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolmiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales y agrícolas, según definición acogida por el Tribunal de lo que es la competencia desleal, contenida en el artículo 10 de la ley 155 de 1959.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

La providencia de segunda instancia fue impugnada por ambas partes, los respectivos recursos se concedieron por el Tribunal y admitidos por esta Sala, la procede a resolverlos avocando, en primer lugar, el estudio del planteado por la parte demandante y su escrito de réplica.

RECURSO DEL DEMANDANTE

Con el alcance de la impugnación pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la del a quo que condenó a pagar indemnización por despido injustificado y, en sede de instancia, confirme dicha condena; que en lo demás no haya pronunciamiento.

Invoca como causal de casación la primera; y, plantea su acusación a través de un cargo único, así:

“La acuso de violar por vía directa en el concepto de aplicación indebida los artículos 58, 60, 61, 64 DEL Código Sustantivo del Trabajo, tal como fueron subrogados por la ley 50 de 1990 (arts. 5 y 6) y por el Decreto Legislativo 2351 de 1965 (art. 7o.), artículos 194, 195, 200, 210 del C. de P.C. en relación con el 145 del C.P. del T., debido a manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a).- La confesión ficta del representante legal de la demandada (fs. 63 vto.); b).- la demanda y su contestación (fs. 1 a 5, 29 a 32; 16-18); c).- Certificaciones de Existencia y Representación de folios 19, 20, carta de despido (fs. 68-69). Testimonios de María Elena Naranjo Jaramillo (f. 41 y Dione Rocío Urrego (f. 45).

”Prueba dejada de apreciar el documento de la Cámara de Comercio de Medellín de folio 82.

“Los errores de hecho en que incurrió el sentenciador fueron:

“1o.- Haber dado por probado, no estándolo, que el actor fue despedido por haber realizado actos de competencia desleal con la empresa;

“2o.- No haber tenido por cierto, hallándose así, que el despido del demandante se debió ‘a sus continuos reclamos en relación con la rebaja de su salario y con la obligación de someterse al nuevo régimen de cesantía’”.

En la demostración del cargo hace referencia el impugnante a la confesión ficta del representante legal de la demandada, aludida por el fallador tanto a folio 250 como 253 del expediente y dice que el ad quem le otorgó pleno valor probatorio a la misma relacionada con el hecho 5o. de la demanda, mientras se lo negó en relación con el 6o., tan asertivo como el anterior, con lo cual incurrió en manifiesto error de hecho respecto de ambos tipos de prueba.

Anota el recurrente que los documento en los que fundamentalmente se basa el Tribunal son las certificaciones de la Cámara de Comercio de Medellín de folios 19, 20 y 23, sobre existencia y representación de la sociedad demandada y de otra constituida por el actor, de las cuales deduce que existe competencia desleal de éste hacia aquella.

Argumenta el recurrente, en torno al documento del folio 19 que el mismo está controvertido por la certificación obrante a folio 82, expedida a solicitud del a quo por la Cámara de Comercio de Medellín, en la que se manifiesta que con la denominación de REPUESTOS VIRE no aparece matriculado ningún establecimiento de comercio ni sociedad en el registro mercantil. Dice el censor que del ad quem haber apreciado este certificado hubiera tenido que prescindir del análisis de las primeras certificaciones.

También plantea la censura que aún admitiendo la validez del certificado de folio 19, habría apreciación errónea por parte del ad quem en la comparación que efectuó de tal certificación con las obrantes a folios 20 y 23 sobre existencia y representación legal de la demandada, pues ambos documentos, por sí solos, no demuestran la competencia desleal que Repuestos Vire pueda haber llevado a cabo contra Copafar, pues los objetos sociales de ambos establecimientos comerciales son diferentes y el hecho de que sea común para los dos la venta de repuestos para motores no prueba que exista coincidencia entre los numerosísimos repuestos como para saber a ciencia cierta que el demandante vendía los mismos de la demandada.

Tras realizar su ejercicio de demostración del error de hecho que le endilga al ad quem en la apreciación de los documentos antes mencionados, el recurrente examina la prueba testimonial en punto de dos declarantes tenidos en cuenta por el juzgador. Se trata de las versiones de María Helena Naranjo Jaramillo (folio 41) y Dione Rocío Urrego (folio 45). En torno a éstas declaraciones arguye el impugnante que lo que las testigos no dicen es que la demandada vendía igualmente tacones de cobre “orren” de caucho, es decir, que no existe coincidencia entre lo expendido por las partes para establecer la competencia desleal. Además el censor califica de inexacta la versión que el Tribunal trae del testimonio de la deponente Naranjo Jaramillo pues lo que la testigo asevera es que “en ese almacén se vendían retenedores básicamente, tacones de cobre, y orren que son cauchos o empaques. Eso era únicamente lo que se vendía allá, ocasionalmente si un comprador necesitaba algo y teniamos oportunidad de vendérselo, lo haciamos”.

Por último reitera el recurrente, a partir de los dos testimonios que examina que no existe la competencia desleal a la que ha hecho referencia el Tribunal en la sentencia recurrida.

En su oportunidad de réplica, afirma el demandado que el ad quem no incurrió en ningún yerro fáctico, puesto que fundamentó su sentencia en diversas probanzas; y que, además, se debe respetar la libertad probatoria del sentenciador, por cuanto la casación no es una tercera instancia. De otra parte, agrega que, no existe contradicción entre los certificados expedidos por la Cámara de Comercio, puesto que fueron emitidos en fechas diferentes, y bien pudo suceder que voluntariamente se hubiera cancelado la matrícula mercantil durante ese lapso.

Además expone que el giro de las actividades de la empresa demandada y del establecimiento comercial del actor era el mismo y que con ello se demostraba de manera expresa la violación de la obligación de fidelidad contemplada en los artículos 56 y 58 numerales 2o. y 5o. del C.S.T.

SE CONSIDERA

Avoca la Corte el estudio de este cargo propuesto por el demandante, en el entendimiento de que el ataque está dirigido es por la vía indirecta y no por la directa, como lo menciona al inicio de su escrito de impugnación. Así lo concluye la Corporación tras estudiar íntegramente el texto de su discurso jurídico, en el cual la censura hace constantes referencias a la forma como el ad quem afrontó el análisis de los medios de prueba allegados a los autos, además de imputarle a éste juzgador dos errores de hecho, todo lo cual es propio de la impugnación por la vía indirecta. Por lo demás, de tal manera también lo entendió el replicante según se observa en su escrito de oposición al cargo de folios 18 y 19 del cuaderno del recurso extraordinario, por lo que en últimas la imprecisión terminológica del inicio del texto de la demanda de casación es catalogable como un simple lapsus calami y no como una deficiencia técnica del recurso que impida su examen de fondo.

Asímismo, es de advertir que en razón a lo dispuesto por el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, prorrogado en su vigencia por la ley 287 de 1996, con las normas de derecho sustancial señaladas como indebidamente aplicadas, se cumple el requisito del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo relativo a la indicación del “precepto legal del orden nacional, que se estime violado”. Esto porque a pesar que el recurrente no cita el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, norma en la que el Tribunal encajó la conducta imputada al actor para concluir que existió justa causa de despido, sí mencionó el artículo 58 ibidem también citado por esa Corporación con tal fin y, además, los artículos 60 a 64 del mismo código, precepto éste último que consagra los derechos pretendidos en este proceso como consecuencia del rompimiento del contrato de trabajo.

Para la Sala, según el texto de la sentencia controvertida (folios 247, 248 y 249), el despido del demandante lo justificó el fallador ad quem a partir de haber encontrado en el trabajador accionante actos de competencia desleal en frente a su empleadora, y a los que dio tal connotación acudiendo a normas de derecho comercial.

Sobre este tópico del conflicto jurídico dijo el Tribunal:

“Considera la Sala que el verdadero motivo para ésta determinación se origina, no propiamente en el bajo rendimiento señalado inicialmente, sino, como más adelante en forma genérica lo señala, la dedicación del actor ‘a la venta de otras líneas, en tiempo de la empresa, con viáticos de la compañía’ entre los cuales específicamente señala ‘diamantes para mecanizados’ y que al final reitera con la expresión ‘productos citados en los numerales 1o y 2o’”

“Se destaca que de conformidad con el certificado del registro mercantil de folios 19 (sic) el demandante es propietario desde el 1o de marzo de 1990 de un establecimiento comercial denominado ‘Repuestos Vire’, cuya actividad consiste en la ‘compra y venta de retenedores automotrices e industriales repuestos automotores (subraya la sala). El objeto social de la sociedad empleadora incluye, de acuerdo al certificado del Secretario de la Cámara de Comercio de Medellín de folios 20, 21, 22 y 23, la ‘distribución y venta de camisas para motores y partes, piezas para vehículos automotores...’(subraya la sala).

Y más adelante sostiene el juzgador de segundo grado.

“No queda por lo tanto a la Sala la menor duda de que el demandante se dedicó por medio de un establecimiento de comercio de su propiedad, concretamente en lo que se refiere a la comercialización de repuestos para automotores, al mismo giro de actividades comerciales que conforman el objeto social de su empleador.

“Aún aceptando que personalmente no gestionó la venta de los productos de su empresa, por cuanto la prueba en este sentido no resulta categórica - sin que deje de ser para él comprometedor el hecho de que como agente vendedor podía indudablemente dar preferencia a los artículos de su establecimiento en detrimento de su empleador - el hecho de ser propietario de un establecimiento de comercio dedicado así fuera parcialmente al mismo ramo de actividades no puede dejar de ser considerado como un acto ‘contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas’, según definición de competencia desleal trae el artículo 10 de la ley 155 de 1959.

“La jurisprudencia de casación laboral se ha pronunciado sobre la forma en que la competencia desleal por parte del trabajador infringe una de sus obligaciones fundamentales, la de obediencia y fidelidad, previstas en el artículo 56 del C.S. del T., así como también algunas especiales señaladas en el artículo 58 del mismo código”.

Planteada la situación así, se impone para esta Corporación estudiar el asunto bajo la óptica en que la analizó el Tribunal, sin que ello impida anotar que en sentir de la Corte éste de manera evidente se apartó de los términos de la carta de rompimiento del vínculo contractual.

Ahora bien, siendo cierto, como lo colige el fallador de segunda instancia, que de acuerdo con los certificados de la Cámara de Comercio de Medellín (folios 19, 20, 21, 22 y 23), tanto el trabajador demandante como su empleadora, se dedicaban a la venta de repuestos o piezas para vehículos automotores, cada uno a través de sendos establecimientos de comercio, esa sola circunstancia, acreditada en tales probanzas, no demuestra por sí misma actos de competencia desleal realizados por el demandante en contra de la reclamada, pues en realidad tal categoría jurídica legislada actualmente en el Título V del Código de Comercio, que se remite a la ley 256 de 1996, y antes por las leyes 59 de 1936 y 155 de 1959, que fue la citada por el Tribunal, requiere para su estructuración algo más que actividades comerciales coincidentes o afines desarrolladas por distintas personas naturales o jurídicas, tal como puede deducirse en concreto de los artículos 20 y 21 de la ley 59 de 1936, 10 y 11 de la ley 155 de 1959 y del inciso segundo del artículo 7o. de la ley 256 de 1996.

Y es que precisamente lo que el legislador quiso proteger con la normatividad aludida fue la libre y leal competencia económica de los participantes en el mercado, partiendo del presupuesto lógico, en una economía como la colombiana, de que éste último lo conformaban, no uno, sino varios agentes que desarrollaban actividades análogas o similares. Tanto la competencia leal, protegida por el derecho positivo comercial, como la desleal, castigada por aquel, forman parte de una unidad dialéctica, que parte de una realidad tangible consistente en que hay pluralidad de sujetos compitiendo en el mercado, por lo cual, se insiste, el simple hecho de que el trabajador compita en el mismo mercado con el empleador no es suficiente para imputarle a aquél competencia desleal que justifique la rescisión de su contrato laboral.
En estricto derecho para el empleador es menester demostrar, además de la concurrencia de la actividad comercial del trabajador con la suya, que aquel, prevalido del contrato de trabajo, amparado en los efectos de éste vínculo, ha desarrollado actos de competencia desleal como los previstos específicamente en los artículos 21 de la ley 59 de 1936, 11 de la ley 155 de 1959 y en el inciso 2o. del artículo 7o. de la ley 256 de 1996. En el sub lite, ninguna de las conductas comerciales prohibidas por la referida normatividad fueron probadas por el empleador como cometidas por el trabajador demandante.

Sentadas las anteriores premisas conceptuales encuentra la Corte que el ad quem sí incurrió en los errores de hecho que le enrostra el censor, pues, según se vio, apreció equivocadamente los documentos de folios 19, 20, 21, 22 y 23 del cuaderno de instancias, al deducir de ellos competencia desleal del demandante con su empleador por la sola circunstancia de que, uno y otro, se dedicasen a la venta de repuestos para automotores y sin que de tales pruebas documentales, por sí mismas, se desprendan actos de competencia desleal como los legislados en el conjunto normativo anteriormente citado, máxime cuando en la comunicación de despido no se manifiesta, expresa o tácitamente, que los respectivos establecimientos de comercio de las partes se dedicaran a comercializar los mismos repuestos para automotores.

Ahora bien, como por razón de la prueba calificada antes analizada se impondría quebrar la sentencia materia de este recurso, es procedente entrar a estudiar la que no tiene esa connotación pero que el Tribunal en este proceso, aunque no de forma muy categórica, tuvo en cuenta para sostener que la conducta del extrabajador configuraba competencia desleal. Medios probatorios a los que se refirió en los siguientes términos:

“los testigos Maria Helena Naranjo Jaramillo (folio 41) y Dione Rocío Urrego (folio 45) sostienen, como trabajadores al servicio del demandante en el mencionado establecimiento comercial, que a parte de retenedores para automóviles que era en realidad su principal objeto comercial también se expendían tacones de cobre, orren (sic) de caucho ‘otros repuestos´; y no solo en Medellín sino también en Cali, Cúcuta, Barranquilla y Cartagena.

“En la demanda el demandante afirma que como vendedor ‘debía viajar por las diferentes ciudades del país’ (hecho 1o y 2o)” (cuaderno de primera y segunda instancia, folios 247 y 248)

De lo antes transcrito se colige que de lo resaltado por el Tribunal respecto a la versión de los aludidos declarantes y lo expresado en la demanda, no es posible dar por demostrada la competencia desleal que justificara el despido del actor porque, los primeros, se limitan a relacionar qué productos vendían en el establecimiento del demandante, y en la pieza procesal, que por su oficio debía viajar a distintas ciudades del país. Pero es que además de esos testimonios y mucho menos del escrito demandador puede inferirse que el establecimiento del señor Jairo Villegas Avenia comercializaba la misma línea de productos para automotores que vendía la demandada, como tampoco que éste prevalido de su condición de trabajador desviara o atrajera la clientela de la misma en perjuicio de su empleador.

En consecuencia, el cargo prospera.

RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDADO

Plantea su acusación en dos cargos, los cuales fueron invocados, uno por vía directa y el otro por la indirecta.

Al enunciar el alcance de su impugnación el demandado recurrente afirma:

“Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia en cuanto al revocar la de primer grado, DECLARO la nulidad de la cláusula adicional al contrato de trabajo suscrita entre las partes para el cambio de régimen de cesantías y como consecuencia de ello CONDENO a la sociedad demandada a pagar al actor la suma de $12.143.958.66 por concepto de auxilio de cesantías y el 50% de las costas judiciales”

PRIMER CARGO

Dice el censor que acusa la sentencia por la causal primera de casación, pues aquella es violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C. S. del T, y 151 del C.P.L., que condujo a la indebida aplicación de los artículos 249, 253 y 254 del mismo código, modificado el segundo por el artículo 17 del decreto ley 2351 de 1965, 98 y 99 de la ley 50 de 1990 en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1513, 1514, 1740, 1741 y 1750 del C.C. Sostiene el impugnante que el quebranto de estas normas se produjo en forma directa, independientemente de las cuestiones de hecho y de la apreciación de las pruebas allegadas a los autos.

En la demostración del cargo dice que la discrepancia con el sentenciador es de orden jurídico al sostener éste que la acción para declarar la existencia de un hecho no prescribe, por lo que, tratándose del cambio, por parte del trabajador, del régimen de cesantías que lo cobija, es a la terminación del contrato de trabajo, cuando corresponde la liquidación de esa prestación, que surge de modo efectivo el derecho del demandante a solicitar su reajuste. Dice el censor que cuando el artículo 488 del C.S.T. alude a que la obligación se haya hecho exigible no se refiere necesariamente a la fecha de finalización del contrato, como lo sostiene erróneamente el ad quem, sino que hace referencia a la fecha en que surge para cada parte del contrato laboral la posibilidad de exigir de la otra el cumplimiento de la obligación nacida de la nueva situación creada por la ley 50 de 1990, es decir, la mutación del régimen de retroactividad al de liquidación anual del auxilio de cesantías.

Indica que en el presente caso, desde el momento en que el demandante y la empleadora convinieron tal modificación del régimen de cesantías, surgió para el trabajador el derecho a exigir el pago de la prestación causada hasta dicho momento y para el empleador el derecho a que en el futuro dicha acreencia fuera calculada a través del nuevo procedimiento, por lo cual si el trabajador, después del acuerdo de cambio de régimen legal, consideró que el consenso fue precedido por la fuerza que sobre él ejercieron los directivos de la demandada, debió instaurar la demanda dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se produjo la modificación contractual, toda vez que en ese momento la coacción patronal habría logrado su objetivo.

En su réplica dijo el extremo demandante que el ad quem no efectuó ninguna interpretación de las normas referidas por el censor sino que las aplicó al pie de la letra, anotando que los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T. fijan el punto de partida para la prescripción de derechos y acciones en la fecha en que la obligación se hizo exigible. Anota que en el fondo el punto controvertido por el impugnante es de hecho pues corresponde a la pregunta: ¿cuándo se hizo exigible la obligación de éste caso? y la determinación de ese cuando plantea una distinción entre el juicio jurídico y el de hecho, por lo cual es afirmable que el aspecto central de la cuestión no radica en fijar el sentido y alcance de los artículos antes citados del código sustantivo y procesal del trabajo.

También afirma que aún admitiendo que el debate sea jurídico y no fáctico la razón no la tiene el impugnante, pues el hecho es que la declaración de nulidad de una cláusula adicional al contrato de trabajo del demandante, como la controvertida en el proveído sub judice, y el derecho a demandar dicha anulación surge a la terminación del contrato laboral, porque solo entonces se hace exigible el auxilio de cesantías en cualquiera de los dos regímenes. Recalca también el opositor que no se puede perder de vista que en virtud de la nulidad de la cláusula de cambio de régimen de cesantías ésta carece de eficacia y que al producirse la declaración judicial correspondiente, según el artículo 1746 del Código Civil, las cosas vuelven al estado en el que se encontraban, reiterando que la exigibilidad de la cesantía íntegra nace de la finalización del contrato de trabajo, recordando la máxima romana según la cual lo que es nulo desde el principio no se convalida con el transcurso del tiempo.

SE CONSIDERA

Emprende la Sala el estudio del primero de los cargos formulados por la demandada contra la providencia del Tribunal, acotando que leído el texto del alcance de la impugnación establecido en su demanda por el censor, a primera vista aparece incompleto, pues no indica qué decisión reclama de la Corte como sede de instancia en el evento en que se halle mérito para quebrar la providencia de segundo grado. No obstante, examinado en su totalidad el discurso jurídico expuesto por el impugnante, se observa que del mismo se pueden inferir las consecuencias que éste persigue desate esta Corporación como ad quem, en caso de que su ataque sea próspero, por lo que la Sala procederá a examinar en el fondo los cargos propuestos en el recurso extraordinario.

El desatino técnico que la réplica le señala al primer cargo no se da, pues la argumentación del Tribunal para desechar la excepción de prescripción es totalmente jurídica por cuanto lo que éste sostiene es que la exigibilidad del auxilio de cesantía se produce a la terminación del contrato de trabajo. No otro significado se le puede dar a la providencia recurrida cuando al referirse a la prescripción expresa: “es en el momento de la terminación del contrato de trabajo, por corresponder a la liquidación deficitaria del auxilio de cesantía, que surge de modo efectivo el derecho de los demandantes solicitar su reajuste, y por ello desde esa fecha comienza a contarse el término de prescripción, y no a partir de la fecha de la firma de la cláusula de la sentencia que aquí se revisa se declara nula”.

Por lo tanto, por este aspecto no se equivocó el impugnante al escoger la vía directa acusando la sentencia de “ser violatoria de la Ley sustancial a causa de la interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del Codigo Sustantivo del Trabajo y 15l del Código de Procedimiento Laboral”, ya que de acuerdo a lo antes precisado el ad quem se limitó, en aplicación de la primera y ultima norma aludidas, a determinar cuál era la fecha de exigibilidad del auxilio de cesantía, obligación cuyo reajuste se pretendía como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto de manifestación de voluntad del actor que también se reclama, para finalmente concluir que es la de terminación del vinculo laboral.

Descendiendo, entonces, al fondo de la acusación formulada en este cargo, hay que empezar por anotar que para establecer cuándo se hace exigible una obligación laboral se tiene que acudir, en primer lugar, a la norma sustancial que la regula y, en segundo término, identificada ésta, determinar, con fundamento en las pruebas allegadas con tal fin, y para el caso específico, en qué fecha ocurrió el supuesto de hecho que consagra la disposición pertinente.

Quiere decir lo anterior que cualquier discusión relativa a la estructuración o no de una prescripción requiere, en aplicación de los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L., fijar, con sujeción a otro precepto legal, cuándo se hizo exigible la “respectiva obligación”, lo que a su vez impone, para esta controversia, analizar si el Tribunal incurrió en error en la inteligencia o alcance de las normas legales citadas, al concluir que ello ocurrió, por tratarse del auxilio de cesantía, a la fecha de terminación del contrato de trabajo.

Planteada la situación así, se tiene que antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 es indiscutible que, al tenor del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, la obligación de pagar el auxilio de cesantía se hacía exigible “al terminar el contrato de trabajo”. Empero, esto que era la regla general, en sentir de la Corte, fue modificado al entrar en vigencia la mencionada Ley, pues ella estableció, paralelamente al que venía rigiendo hasta entonces, lo que denominó “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía”, con el que se varió lo relativo al punto que es objeto de análisis en razón a lo que dispuesto en su artículo 99, a saber:

“1ª. El 31 de Diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.”.

“3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”.

Y se dio una modificación porque como el concepto de “obligación” es mirado desde la óptica del deudor, se deduce claramente de la regulación transcrita, que en ese nuevo régimen del auxilio de cesantía, la exigibilidad del mismo surge desde el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se realiza su liquidación, la que a su vez es definitiva para esa anualidad; además, si el empleador incumple con esa obligación, incurre en sanción moratoria. Estas circunstancias son las que permiten e imponen a la Sala sostener que cualquier controversia relativa a los términos en que el empleador, que es el obligado, cuantificó para el respectivo año dicha prestación social, deberá plantearse a partir de la fecha antes citada, pues el día 14 de ese mes es el límite que éste tiene para depositar la cantidad correspondiente en el fondo de cesantía escogido por el trabajador y no incurrir en la sanción anotada. Sanción que se justifica porque existe una obligación a su cargo y no se ha cumplido oportunamente.
El aludido criterio es aplicable al asunto que se trata ya que el reajuste del auxilio de cesantía pretendido está fundado en la súplica relativa a la declaratoria de nulidad de la manifestación de voluntad del demandante de acogerse al nuevo régimen que para esa prestación social regló la Ley 50 de 1990. Acogimiento que autoriza la misma en su artículo 98, y cuya exteriorización le imponía al empleador, al tenor de los artículos 1º y 3º del decreto 1176 de 1991 que la reglamentó, liquidar en forma definitiva el auxilio de cesantía del actor hasta la fecha por él fijada y depositar su valor en el fondo por éste elegido, para lo que tenía plazo hasta antes del 15 de febrero del año siguiente a la tasación, pues para esa época no había terminado el contrato de trabajo.

Por lo tanto, en razón hasta lo ahora comentado ninguna duda queda que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L. porque la exigibilidad de la obligación y por consiguiente, el derecho correlativo del actor, a reclamar el pago del auxilio de cesantía en los términos por él solicitados, no era a la terminación del contrato de trabajo sino a partir de la fecha en que la demandada, con sujeción a los artículos 1° y 3° del decreto 1176 de 1991 en concordancia con el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, debía liquidar en forma definitiva el valor que por concepto de esa prestación social le correspondía al actor.

Por el anterior aspecto, entonces, el cargo objeto de análisis debería prosperar en el evento de concluirse que el demandante, dentro del plazo y en los términos ya precisados, no hubiese reclamado y discutido a la demandada lo relativo al derecho del auxilio de cesantía cuyo pago ahora pretende con sujeción a lo que él denomina “sistema antiguo”.

Para dilucidar el punto precitado lo primero que se debe advertir es que indudablemente en la manifestación de voluntad del actor de aceptar el nuevo régimen especial del auxilio de cesantía previsto por la ley 50 de 1990, la que consta en el reverso del documento de folio 59 del cuaderno de las instancias y al que se alude en la diligencia de inspección judicial a folio 47 frente ibidem, es que en esa constancia escrita se incurrió en un lapsus calami, ya que en ella se expresa que produciría efectos “a partir del 1o. de marzo de 1990”, lo que no era posible porque dicha ley empezó a regir el 1o. de enero de 1991. Es por esta razón que en sana lógica hay que entender que allí se hacía referencia al año de 1991, como lo acepta la parte demandada cuando en su demanda de casación menciona esa fecha (folio 33); además, en la diligencia de inspección judicial únicamente se presentó fotocopia de la solicitud de afiliación del actor al fondo de cesantías Protección de fecha enero 31 de 1992.

Quiere decir lo anterior, entonces, que la obligación del empleador de depositar la suma que por auxilio de cesantía tenía derecho el demandante hasta marzo de 1991, se hacía exigible, por lo ya precisado al despachar este primer cargo del recurso extraordinario, a partir del 15 de febrero de 1992, lo que a su vez implicaba que desde entonces empezaba a correr el término de prescripción de los tres años previsto por los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L.

Por consiguiente, como el actor, dentro de ese lapso de los tres años, planteó controversia respecto a la liquidación y tasación de su auxilio de cesantía a través de la demanda que dio origen a este proceso, pues presentó la misma el 30 de mayo de 1994 (fl. 5 vto. cuaderno de instancias), se tiene que para esa fecha ni para aquella en que se surtió el traslado del escrito demandador (junio 23 de 1994), estaba configurada la prescripción propuesta y, por consiguiente, ese medio exceptivo no podía ser acogido, como efecto ocurrió aunque por otro motivo.

Esta última conclusión impide que el cargo prospere, lo que no obsta para que se hagan las siguientes precisiones:

1. Siguiendo el criterio tradicional de esta Sala de la Corte en el sentido que lo que prescriben son los derechos y acciones laborales, no los hechos en que se sustentan, se tiene que la improsperidad del medio exceptivo mencionado, cobija no solo el aparte de la pretensión relativa al pago del auxilio de cesantía “con el sistema antiguo” sino también, por el nexo de causalidad que hay, al que dice: “Declarar que la demandada coaccionó al demandante a someterse a la ley 50 de 1.990, en contra de su querer y que, por lo tanto, no es válida su declaración de voluntad...”; parte esta de la súplica que fue objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia del Tribunal.

2.- Por la anterior razón es por lo que la Corte no analiza la prescripción desde la perspectiva que se formuló una pretensión exclusiva para obtener la declaratoria de nulidad de un acto jurídico del demandante, como es la declaración de voluntad de éste de acogerse a la Ley 50 de 1990 en cuanto al auxilio de cesantía, pues de ser así las normas a tener en cuenta, por falta de regulación en los códigos laborales sobre este punto específico, serían las del código civil, concretamente las contenidas en sus artículos 1502, 1513,1740 y 1750, lo que a la postre podría dar lugar a llegar a deducciones incompatibles con disposiciones del trabajo, como por ejemplo: que el término para pedir la rescisión sería de cuatro años: que la fuerza difícilmente se daría porque el mal que produciría siempre admitiría reparación.

3.- Asimismo, tampoco es aceptable desatar la pretensión que originaría el derecho al reajuste de la cesantía, como lo pide el demandante en la réplica, con sujeción al artículo 43 del CST, que regla el tema de las cláusulas ineficaces, aduciendo que cualquier controversia al respecto surge a partir de la terminación del contrato de trabajo, por cuanto lo aquí impugnado por ser autorizado en la ley, por si misma no es ineficaz, sino que su validez se impugna en razón a un vicio del consentimiento.

SEGUNDO CARGO.

Acusa la sentencia por la causal primera de casación por ser violatoria de la ley sustancial, dice, por la aplicación indebida de los artículos 249, 253 y 254 del C.S. del T., modificado el segundo por el artículo 17 del decreto 2351 de 1965, la cual se produjo como consecuencia de la violación de medio, también por indebida aplicación de los artículos 19 del C.S.T., 1494, 1513, 1514, 1602, 1603, 1740, 1741 del C.C., 145 del C.R.T. y 185 y 210 del C. de P.C.

Anota que el quebranto de las anteriores normas se produjo por la vía indirecta por aplicación indebida de las mismas, pues con fundamento en ellas el sentenciador consideró que era inválido el acuerdo entre trabajador y demandada, por el cual el actor cambió al régimen de cesantías de la ley 50 de 1990, siendo así, refiere, que su correcta aplicación ha debido conducir al Tribunal a declarar válido el convenio y a estimar correctamente liquidada la cesantía a la finalización del contrato de trabajo.

El recurrente apunta que la violación normativa se produjo como consecuencia de los que califica siguientes errores ostensibles de hecho:

“1. Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada obligó al demandante a acogerse al nuevo régimen de cesantías previsto en la ley 50 de 1990.

“2. Dar por acreditado, a pesar de no estarlo, que la demandada ejerció fuerza o coacción contra la demandante para obligarla a cambiarse de régimen de cesantías.

“3. Tener por establecido, a pesar de no estarlo que la manifestación de voluntad del demandante, plasmada en la firma de la cláusula adicional al contrato de trabajo fue carente de llibertad (sic) y espontaneidad;

“4. Dar por probado, a pesar de no estarlo, que la demandada coaccionó al actor con la pérdida del empleo o la congelación de su salario, sino se acogía al nuevo régimen de cesantías de la ley 50 de 1990;

“5. Tener por demostrado a pesar de no estarlo, que dicha coacción se mantuvo hasta la terminación del contrato de trabajo.

Así mismo el recurrente manifiesta que los errores de hecho que precisó fueron originados por la apreciación errónea de las siguientes pruebas y la falta de apreciación de la que más adelante se especificará:

Como pruebas erróneamente apreciadas refiere la contestación de la demanda por la confesión que ella contenga (folio 16 a 18), la cláusula adicional del contrato de trabajo sobre variación de régimen de cesantías (folio 59 vto. y 71 vto.), la confesión ficta del representante legal de la demandada (folio 63), así como los testimonios de los folios 62, 63, 110, 164 y 179.

Como prueba no apreciada dice que lo fue la diligencia de inspección judicial de folios 66 y 67

En la demostración del cargo argumenta el censor que por jurisprudencia de esta Sala se ha señalado de manera constante que por mutuo acuerdo entre empleador y empleado se puede modificar y aún extinguirse el contrato laboral, pudiendo una de las partes ofrecerle a la otra compensación en dinero para que acepte resciliar el contrato sin que tal oferta pueda calificarse por sí misma como una forma de coacción o de violencia ejercida contra la contraparte, pues no se puede olvidar que el error, la fuerza o el dolo no se presumen sino que se deben demostrar plenamente por quien alegue haberlos padecido.

Afirma que en esta materia deben tenerse en cuenta las reglas del derecho común, conforme a las cuales para que la fuerza sea vicio del consentimiento se exige que alcance una intensidad capaz de perturbar a un hombre de condiciones normales con la amenaza de un mal irreparable y grave y que además sea injusta sin que sea suficiente el solo temor reverencial frente a los superiores. Sostiene que ninguno de estos requisitos se reúne en el presente caso y que la mayoría de la Sala que produjo la providencia cuestionada está equivocada, mientras acierta la Magistrada disidente cuando estimó que en el caso no está demostrada la existencia de ninguna coacción que viciara el consentimiento del actor cuando suscribió la cláusula adicional visible a folios 59 vto. y 71 vto.

También hace notar que en la contestación de la demanda la empresa señaló que hizo una propuesta económica para quienes decidieran acogerse a la ley 50 la cual fue acogida por el demandante sin que posteriormente hubiera demostrado inconformidad alguna con ello, al mismo tiempo que indica que en la inspección judicial se demostró que la empresa presentó a los trabajadores una propuesta económica consistente en incrementar los salarios de manera extraordinaria en los meses de marzo y septiembre de 1991, propuesta esa que consignada en el acta de la diligencia fue preterida por la Sala falladora y que no le permitió al ad quem encontrar que el cambio de régimen de cesantías le significó al trabajador un importante incremento de su remuneración. Respecto a la confesión ficta manifiesta que con la contestación al hecho quinto de la demanda y con la inspección judicial queda desvanecida aquella, aplicable a la demandada por no haber acudido su representante legal al interrogatorio de parte al que se le citó.

Finalmente analiza la prueba testimonial en la que se apoyó el ad quem, para reiterar que contra el actor no hubo la coacción a la que hizo referencia el tribunal de segunda instancia incurriendo en ostensible error de hecho.

SE CONSIDERA

Examinada la providencia de segundo grado en lo referente a las apreciaciones del fallador sobre las circunstancias en las cuales el demandante quedó inmerso en el régimen de cesantías de la ley 50 de 1990, encuentra la Sala que el fallo recurrido, de manera principal, se fundamentó en la prueba testimonial visible a folios 62, 110, 164, 173 y 179 del expediente y que solo de manera tangencial se apoyó en la confesión ficta de la parte demandada, en aplicación del artículo 210 del C.P.C.

El Tribunal en torno a este aspecto de la discusión expresó:

“Referente al otro extremo del debate planteado con la sustentación de la apelación la declaración en el sentido de que carece de validez la manifestación del demandante de acogerse al régimen de cesantía previsto en la ley 50 de 1990 por cuanto dicha expresión de voluntad estuvo viciada por la coacción ejercida por el empleador demandado, debiéndose proceder en consecuencia a liquidar el auxilio de cesantía en forma retroactiva como lo ordena el C.S.T. para trabajadores vinculados antes de la expedición de dicha ley, la Sala estima pertinentes las siguientes consideraciones.

“De la prueba testimonial practicada en este proceso, concretamente el testimonio rendido por Martha Elisa Cano Rendón (folios (sic) 62) y de la prueba trasladada con las formalidades legales por cuanto se trata de testimonios recibidos válidamente en otro proceso con audiencia de la parte demandada, la cual obra en copia auténtica (artículo 185 del C. de P.C.), conformada ésta entre otros por los testimonios de Olga Lucia Vallejo Cadavid (folios 110), Jhon Jairo Ramírez Posada (folios 164), Diego León Bustamante Velásquez (folios 173) y Gilberto de J. Román Usma (folio 179), se desprende que la empleadora demandada ejerció presión sobre varios de sus trabajadores entre ellos el demandante con el fin de que se acogieran al régimen de cesantía establecido en la ley 50 de 1990, aduciendo entre otros argumentos: que se trataba de un régimen obligatorio, que a los que se acogieran se les incrementaria adicionalmente el salario, visitando a la familia de cada uno para convencerlas de que era más conveniente el nuevo régimen de cesantía y agregando que los trabajadores que no se acogieran al nuevo régimen serían despedidos, lo cual cumplió con algunos de ellos.”

Y más adelante en su proveído también dijo:

“Fuera de lo anterior, en virtud de la confesión ficta de la parte demandada, debe admitirse que es cierta la afirmación contenida en el hecho 5o de la demanda de que ‘La empleadora, en su afán por descargar obligaciones laborales, obligó al demandante a acogerse a la ley 50 de 1990, según le dijeron, para que las cesantías se las siguiera manejando un fondo privado donde tendría una rentabilidad mayor. Manifestación de voluntad carente de libertad y espontaneidad’, confesión esta que no aparece desvirtuada en el proceso” (fls. 251, 252, y 253)

Por lo tanto, al estar fundada la sentencia del tribunal esencialmente en prueba testimonial, y visto el punto central del cargo, no podía ser atacada en casación por presuntos yerros de hecho, como lo hizo el censor, pues de acuerdo con el artículo 7o. de la Ley 16 de 1969 en esa clase de prueba no pueden basarse un error de tal naturaleza, por no ser probanza calificada.

Allende el anterior aspecto, para la Sala también es evidente que el ad quem acertó cuando en aplicación analógica del artículo 210 del C.P.C., declaró la confeción ficta de la demandada, dando por cierta la afirmación contenida en el hecho 5o. de la demanda, en el sentido de que la empleadora obligó al actor a acogerse en materia de cesantías a la ley 50 de 1990, pues, además, esa confesión no alcanzó a ser desvirtuada por ningún medio probatorio, ni siquiera por la inspección judicial cuya falta de apreciación extraña al censor, pero cuyo contenido carece de la eficacia para aniquilar los efectos de aquella.

Y es que observada la diligencia en cuestión se concluye que en lo atinente a las circunstancias que rodearon el acogimiento del accionante al régimen de cesantías de la ley 50, la inspección judicial en si misma nada informa al respecto en cuanto instrumento, que es, de verificación fáctica a través del examen de personas, lugares, cosas o documentos, según lo define el artículo 244 del C.P.C.; advirtiendo que si bien ella contiene informe por parte de un empleado de la demandada respecto al contexto fáctico en que se produjo la aceptación del demandante del régimen de cesantías de la ley 50, éste carece de la virtualidad para acreditar que en esa manifestación de voluntad no hubo coacción, porque, en primer lugar, no puede ser calificado de testimonio ya que se recibió sin las formalides propias de ese medio probatorio (art. 226, 227 y 228 C.P.C.) y, por consiguiente, tampoco puede sostenerse que se trata de la situación prevista en el numeral 3o. del artículo 246 del código adjetivo civil, motivo por los cuales carece de idoneidad probatoria.

Pero es más de aceptarse en gracia de discusión que dicho informe es asimilable a un testimonio, bien se sabe que en él no se podría fundar cargo en casación, por lo dispuesto en el ya comentado artículo 7o. de la ley 16 de 1969.

No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario porque el del demandante triunfa en el propuesto por él y, el del demandado permitió hacer una corrección doctrinal.

En consecuencia, no habiendo incurrido el ad quem en los yerros que se le imputan, el cargo no prospera.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA

En torno al despido de que fue objeto el demandante se remite la Corte a las consideraciones que efectuó para decidir el cargo único formulado por él en su demanda de casación y en las cuales se concluye que la terminación del contrato laboral del actor por decisión unilateral de la empleadora es injusta, anotando, además, que los motivos textualmente aducidos por ella en la carta de rescisión del contrato (folio 68) no los encuentra demostrados la Corte. En efecto, en los autos no hay prueba de que el trabajador, en sus horas de trabajo, vendiera retenedores y diamantes, utilizando recursos de la demandada como viáticos o pasajes, como se lo endilga la reclamada. Tampoco se demostró ni conducta rebelde del demandante ni actitud desafiante contra su empleador, como también se le acusa en el documento de extinción unilateral del nexo contractual.

Por lo tanto, en sede de instancia habrá de confirmarse la condena indemnizatoria que en la primera instancia se impuso a la demandada por el despido del trabajador reclamante, y que asciende a la suma de $16’774.224.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el 12 de julio de 1995, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por JAIRO VILLEGAS AVENIA contra COLOMBIANA FABRICANTE DE PARTES COFAPAR LTDA. en cuanto revocó la decisión de primer grado de acoger la súplica indemnizatoria por despido injusto, y no la casa en lo demás. En sede de instancia CONFIRMA la condena indemnizatoria impuesta a la empleadora por el despido injusto del demandante, tasada por el juzgado de primera instancia en la suma de $16.774.224.00

Sin costas por el recurso de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, INSÉRTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
Secretaria

Fuente: Corte Suprema de Justicia

Sentencia Corte Suprema de Justicia No 26327 de 2006- Cesantías

2010-12-09T08:06:00.001+05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Radicación No. 26327
Acta No. 64
Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado judicial de la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE SALGAR LTDA. COOCAFISA LTDA., contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia de fecha 17 de enero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que le promovió RENEIRA DE JESÚS RÍOS ORTIZ, en su propio nombre y en el de sus menores hijas CATERINE y VALERIA CEBALLOS RIOS.

I. ANTECEDENTES

La recurrente fue demandada para que previamente a la declaratoria de que hubo una relación laboral entre ésta y el señor SILVIO CEBALLOS LONDOÑO, regida por un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año que inició el 7 de octubre de 1996, con vencimiento el 6 de febrero de 1997, prorrogado sucesivamente hasta el día de su muerte, se le condene al pago de los dineros causados por los siguientes conceptos: vacaciones o su compensación; primas de servicios; cesantías; intereses a las cesantías doblados; indemnización por el calzado y vestido de labor; subsidio familiar; horas extras generadas durante toda la relación laboral; dominicales y festivos; compensatorios; recargo nocturno; el 50% de la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de enero de 2003 para ella y el 25% a cada una de sus dos hijas; el pago indexado de las mesadas adeudadas, lo mismo que las adicionales de ley; indexación de todas las sumas y, sanción moratoria.

Como fundamento de sus pretensiones adujo que convivió con Silvio Ceballos Londoño por espacio de quince años; procrearon dos hijas que nacieron en los años de 1998 y 2000; su compañero permanente falleció el 6 de enero de 2003, fecha para la cual prestaba servicios a la demandada; la relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo entre el 7 de octubre de 1996 y el 6 de febrero de 1997, prorrogado hasta la fecha del fallecimiento; su compañero se desempeñó inicialmente como auxiliar del punto de servicios en compra de café, en un local o bodega de la demandada y, desde el 11 de febrero de 1997 pasó a desempeñar labores de celaduría en el mismo local; a partir del 11 de marzo de 1998 firmó contratos de prestación de servicios para cumplir la labor que venía desarrollando en idénticas condiciones, esto es, cumpliendo horario de trabajo y recibiendo órdenes en desarrollo de su actividad a cambio de una remuneración; las anteriores circunstancias se encuentran consignadas en la cláusula primera de dichos contratos; en el mes de agosto de 2000 adquirió la connotación de “viviente voluntario”, esto es, que tenía la autorización de vivir en la bodega; la demandada supuestamente no tenía ningún vinculo contractual con él distinto de dejarlo vivir en ese sitio, no obstante que seguía recibiendo su remuneración en forma periódica; estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Horizonte desde el 7 de octubre de 1996 hasta el 31 de julio de 2000, y a la EPS Cafesalud como trabajador dependiente, tal y como da cuenta de ello la carta de 2 de mayo enviada por la empresa; con ocasión de la muerte de Ceballos Londoño la demandada pagó a la accionante $2’100.000,oo, por lo que llamó “anticipo por auxilio funerario”, pero le quedó adeudando los emolumentos reclamados en este proceso.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la convivencia de la demandante con el señor Ceballos, pero dijo que no le consta que haya sido durante el tiempo que se afirma en la demanda; también admitió la procreación de las dos hijas, la fecha de fallecimiento del mencionado señor, las labores desempeñadas, que lo tuvo afiliado a pensiones en Horizonte y que le entregó la suma mencionada como un desprendimiento humanitario de la Cooperativa. Los demás los negó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia de la obligación y falta de causa y objeto (Folios 59 a 64 del cuaderno principal).

El Juzgado Civil del Circuito de Ciudad Bolívar (Antioquia), en sentencia del 14 de octubre de 2004 declaró la existencia de la relación laboral entre el 7 de octubre de 1996 y el 6 de enero de 2003; condenó a la demandada a reconocer y pagar a la accionante y a sus dos hijas la suma de $24’049.914,oo por los siguientes conceptos:

1. Vacaciones: $541.943,oo
2. Primas de servicios: $1’083.887,oo
3. Cesantías: $3’070.429,oo
4. Intereses a las cesantías: $126.687,oo
5. Calzado y vestido de labor: $94.400,oo
6. Subsidio familiar: $ 557.000,oo
7. Horas extras nocturnas: $4’199.778,oo
8. Recargo por trabajo nocturno: $640.673,oo
9. Recargo por trabajo en festivos: $4’199.778,oo
10. Mesadas atrasadas: $11’877.025,oo

También la condenó a reconocer y pagarles una pensión de sobrevivientes en cuantía de $475.081,oo mensuales a partir del 1 de noviembre de 2004, junto con sus incrementos anuales legales. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos causados antes del 30 de abril de 2001 y condenó en costas a la demandada en un 75%. (Folios 294 a 311)

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apelaron ambas partes y el Tribunal confirmó en su integridad la sentencia del juzgado (Folios 347 a 370).

En primer lugar, y para lo que al recurso de casación incumbe, tuvo por acreditada la convivencia entre la demandante y el señor Ceballos Londoño, pues fue un hecho aceptado por la demandada al contestar el libelo introductor, de lo cual también da cuenta la abundante prueba testimonial y el documento de folio 345.

Sobre la demostración de la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando se alega la condición de compañero permanente, consideró que ello se hace conforme a las previsiones del artículo 11 del Decreto 1889 de 1994.

En cuanto a la relación de trabajo entre el mencionado señor y la demandada, le llamó la atención el hecho de que el 10 de diciembre de 2000 el trabajador solicitó que se le permitiera continuar como viviente en la bodega y que de ser posible se le concediera un auxilio mensual de $384.000,oo. Y a pesar de haberse elevado tal petición en la fecha mencionada, la empresa le canceló la suma de $192.000,oo por el período comprendido entre el 1 y el 15 de ese mes y año, es decir, otorgó el beneficio pedido por el trabajador de manera retroactiva.

Los testimonios de Carlos Elkin Zapata González, María Elena Gutiérrez, Luis Horacio Bolívar y Jaime de Jesús Zapata Bedoya (Folios 291, 272, 268,269, 266 y 267), le permitieron concluir que el causante inicialmente sostuvo un vínculo laboral formal con la demandada, que la relación se fue novando en cuanto a la clase de contrato, hasta que el trabajador hizo la solicitud de marras y que la empresa le otorgó un estímulo mensual de $384.000,oo.

De los documentos de folios 173 y siguientes, 233, 234, 236 y 277 infirió también que la empresa le pagaba las afiliaciones a salud y a riesgos profesionales, realidad que desvirtúa el argumento de la demandada en el sentido de que hizo esas concesiones por razones humanitarias, de colaboración y simple liberalidad, pues de acuerdo con la prueba antes relacionada, el señor Ceballos venía vinculado como celador desde tiempo atrás, en razón a que la Gerencia de la empresa procuraba que la bodega no quedara sola, tanto así que le pagaba al señor Zapata González para que reemplazara a Ceballos en los días de descanso.

También pudo colegir de esos medios de prueba que el causante pernoctaba en las bodegas, lo que le generaba como contraprestación una suma mensual de $384.000,oo, le facilitaba el acceso a los créditos que ofrecía la empresa, aportaba al fondo de empleados y obtenía anticipos, tal y como se acredita con el documento de folio 187, aparte de que se le hacía retención en la fuente.
Así las cosas, dijo el Tribunal, la presunción a favor de la parte accionante que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo no se logró desvirtuar y permanecen incólumes los elementos del contrato de trabajo.

Desestimó el argumento de la empresa en punto a la prescripción por cuanto como quedó demostrado, la relación laboral estuvo vigente hasta el 6 de enero de 2003, y si la demanda fue presentada el 20 de abril de 2004 para esa data aún no había operado dicho fenómeno jurídico.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia revoque la del juzgado y, en su lugar, absuelva a la Federación Nacional de Cafeteros (Sic) frente a las pretensiones de la accionante.

Con esa finalidad e invocando la causal primera de casación propuso dos cargos que no fueron replicados y que a continuación procede la Corte a su estudio en el orden de presentación.

CARGO PRIMERO

Por la vía indirecta acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 1, 5, 8, 15, 22, 23 y 24 (subrogados estos últimos por los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990), 27, 161 subrogado por el 20 de la Ley 50 ibídem, 162, 168 subrogado por el 24 de la mencionada ley, 177 modificado por el 1 de la Ley 51 de 1983, 179 modificado por el 26 de la Ley 789 de 2002, 181 subrogado por el 31 de la Ley 50 citada, 186, 189, 239 y 233 modificado por el 7 y 10 de la Ley 11 de 1984, 234, 249, 253 subrogado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 258 modificado por el 11 de la Ley 11 mencionada y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 2 del Decreto 116 de 1976 y, 14, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993. Violación que se produjo en errores evidentes de hecho por la indebida valoración de las pruebas.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho:

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de contrato de trabajo durante el lapso comprendido desde el mes de agosto de 2000 al 6 de enero de 2003.

•2. No dar por demostrado, estándolo, que el 31 de julio de 2000 terminó la última vinculación laboral del causante con la demandada.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del mes de agosto de 2000 el causante no recibió orden alguna de trabajo por parte de la demandada ni estuvo sometido a su reglamento de trabajo.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que en el mes de diciembre de 2000, el causante solicitó a la demandada que se le permitiera permanecer en la bodega como “viviente”, a lo cual accedió la Cooperativa sin exigirle condición laboral alguna.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que mientras el causante tuvo la calidad de “viviente” en la bodega actuó con absoluta autonomía para entrar y salir de la misma sin sujeción a horario alguno.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el causante celebró con la demandada siete contratos de trabajo completamente independiente cada uno de los otros, al final de los cuales el causante recibió la liquidación correspondiente por todos los conceptos laborales tales como de salarios, vacaciones y prestaciones sociales.

“7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor de la pensión de sobrevivientes en este caso sería de $475.081 mensual.

“8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Reneira de Jesús Ríos Ortiz es heredera del causante.

“9. No dar por demostrado estándolo, que desde el mes de agosto de 2000 y hasta su deceso el causante no prestó servicio alguno a la demandada.

“10. Dar por demostrado, sin estarlo, que las cesantías causadas a favor del causante en la fecha de su muerte ascienden a $3’070.429; y los intereses a $126.687.”

Como pruebas y piezas procesales indebidamente apreciadas denuncia las siguientes:

Contratos de trabajo (Folios 20 a 23, 25 a 28, 30 a 35 y 35 a 38); liquidaciones de los contratos de trabajo (Folios 70, 76, 82 y 86); contratos de prestación de servicios (Folios 40, 41, 91, 92, 42 y 43); preaviso para la terminación de los contratos de trabajo a término fijo (Folios 69, 75, 81 y 87); oficio de la empresa al fondo de cesantías informando sobre la terminación del contrato de trabajo (Folios 167 y 168); certificación de la demandada obrante a folios 45 y 46; petición del causante para que se le permitiera vivir en la bodega nueva de Salgar sin contraprestación alguna, y la solicitud de que “de ser posible” se le concediera una cantidad para sus gastos (Folios 95 y 171); respuesta de la empresa a tal solicitud del causante (Folios 96 y 172); valores suministrados por la empresa al causante por concepto de “auxilio voluntario” (Folio 334); afiliación del causante al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, a Cafesalud y a Comfenalco (Folios 122, 121, 236, 237 a 242, 244, 157 y 160); auxilios voluntarios de la demandada al causante desde el mes de diciembre de 2000 hasta diciembre de 2002 (Folios 173 a 222); inspección judicial (Folios 289 y siguientes); demanda y respuesta (Folios 2 a13 y 59 a 64); interrogatorio de parte absuelto por ambas partes (Folios 225 a 229); documentos de folios 187, 233, 234, 236 y 277; dictamen pericial (Folios 245 a 252); testimonios de Faber Darío Londoño Parra, Jaime Alexander Henao Bermúdez, Jaime de Jesús Zapata, Elba Luz Ceballos Londoño, Jorge Wilmar Ríos García, Carlos Elkin Zapata González, Hernán de Jesús Cuervo Restrepo, María Elena Gutiérrez Rúa y Luis Horacio Bolívar Zapata.

Manifiesta que la solicitud elevada por Ceballos Londoño el 10 de diciembre de 2000 (Folios 95 y 171), demuestra que aun cuando permanecía viviendo en la bodega de la empresa no tenía contrato de trabajo con ella, siendo evidente que creía no tener derecho a contraprestación alguna pues solicitó a la empresa “de ser posible” le concediera “un estímulo” para sus gastos. Solicitud que también denota que por la caída del grano (café), condujo al cierre inexorable de muchos puntos de compra de café, dependencias que fueron clausuradas y dejaron sin muebles, sin equipos y sin función alguna, razón por la cual la demandada ya no requería de un celador en esos lugares.

Agrega que ese documento y los que reposan a folios 96 y 172, demuestran que por petición del mismo causante se le permitió vivir en una de las bodegas a partir de diciembre de 2000 y hasta su deceso que ocurrió el 6 de enero de 2003.

Advierte que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que la demandada impartió una orden o exigencia al causante en su calidad de “viviente” de la susodicha bodega.

Anota que hechos como el pago de un auxilio dinerario de $192.000,oo y la afiliación a una EPS no demuestran la presencia de un contrato de trabajo y la presunción de su existencia no puede hacerse derivar de estos hechos sin que aparezca plenamente demostrado que el causante se comprometió a prestar servicios a la demandada, sobre lo cual tampoco existe prueba en tanto las únicas relacionadas con su presencia en esa bodega a partir de diciembre de 2000, son la petición aludida (Folios 96 y 171) y la respuesta de la demandada (Folios 97 y 172), la cual reproduce a continuación para considerar que de la misma no surge que la Cooperativa le hubiese hecho alguna exigencia laboral ni compromiso de trabajo o servicio, por el contrario, se dejó expresa la ausencia de relación laboral, de suerte que no opera la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

Las condenas impuestas por el juzgador, afirma la censura, derivan de la apreciación equivocada de la condición de “viviente” del causante a partir del mes de diciembre de 2000, porque las vinculaciones laborales anteriores se terminaron desde el 31 de julio de 2000, como lo demuestran los documentos de folios 42 a 44, lo que significa que los derechos laborales causadas de esos contratos ya estaban prescritos para el 20 de abril de 2004 cuando presentó la demanda.

Asevera que los cuatro contratos de trabajo que se dieron entre las partes, fueron liquidados como puede verse a folios 70, 76, 82 y 88, de donde también puede observarse la equivocada liquidación que confirmó el Tribunal, pasando por alto que con respecto a cada contrato se liquidaron las cesantías, sus intereses, las vacaciones y las primas, quedando finiquitado todo con relación a cada uno de los mismos. Surgiendo de esta manera un error gravísimo al confirmar esa liquidación contrariando las previsiones de los artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, calculando las cesantías desde el 7 de octubre de 1996 hasta el 6 de enero de 2003, fecha del fallecimiento de Ceballos Londoño.

Pero aún aceptando, en gracia de discusión, que el causante trabajó en ese lapso, las cesantías tenían que liquidarse con el salario correspondiente a cada anualidad, teniendo en cuenta las cantidades pagadas por tal concepto en las liquidaciones que se hicieron al finalizar cada contrato, así como las sumas consignadas en el Fondo de Cesantías, a fuerza de que el derecho a las cesantías y sus intereses de los años 1996 a 2000 se encontraban prescritos para cuando se presentó la demanda el 20 de abril de 2004.

Manifiesta que en atención a que no se demostró pacto expreso ni tácito del causante con la Cooperativa para prestar algún servicio mientras estuvo como “viviente”, no tienen asidero legal las condenas impuestas por el fallo impugnado y la relacionada con la sobreremuneración por trabajo nocturno implica la prestación de algún servicio; pero si el causante iba de noche en su calidad de “viviente” y se acostaba a dormir allí, qué servicio es el que se le está sobreremunerando?

Tampoco tiene sustento legal la condena por horas extras por cuanto si dormía en el lugar de trabajo, en los términos del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo no tenía jornada máxima legal.

También reprocha la condena por la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en tanto no está demostrada su condición de heredera; además, sobre esta pensión se incurrió en un error garrafal en su liquidación puesto que si se impuso por no estar afiliado a un fondo de pensiones mientras estuvo como “viviente”, entonces ha debido ceñirse a las regulaciones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que dispone que el monto de la pensión es equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, lo que significaría la cantidad de $172.800,oo si se le da la connotación salarial al auxilio de $192.000 que quincenalmente le concedió la demandada al causante (Folios 173 a 222).

A renglón seguido se adentra en el estudio de la prueba testimonial, procurando demostrar los errores de apreciación en los que incurrió el Tribunal.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Aun cuando en el alcance de la impugnación el recurrente solicita que en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado para que en su lugar se absuelva a la Federación Nacional de Cafeteros, persona jurídica que no es parte en este proceso, la Sala entiende que se refiere a la Cooperativa demandada, pues actúa en calidad de apoderado de la misma.

En punto a la existencia de una sola relación laboral entre las partes, es claro que la controversia gira en torno a que ésta cesó a partir del mes de diciembre de 2000, pues fue la fecha en la que el actor solicitó a la empresa se le permitiera seguir viviendo en la bodega en la cual prestaba servicios de celaduría y se le reconociera para sus gastos un estímulo de $384.000,oo, según se desprende del documento de folio 95 acusado por su equivocada apreciación.

El Tribunal estimó que estaba acreditado en el proceso que el causante inicialmente tuvo un vínculo laboral formal con la Cooperativa, relación que se fue novando en cuanto a la clase de contrato, hasta cuando la empresa atendió favorablemente la solicitud que hizo el 10 de diciembre de 2000 para que se le permitiera estar como “viviente” en la bodega de la empresa y se le diera un estímulo de $384.000,oo, según se desprende de los documentos de folios 95 y 96; así como también que la empleadora le pagaba afiliaciones en salud y riesgos profesionales (Folios 233, 234, 236 y 277), razones por la cuales no le dio credibilidad al dicho de la Cooperativa en cuanto que esos pagos los hacía por razones humanitarias, de colaboración o simple liberalidad, tratando de justificar la relación que tuvo con el causante en la última época; por tanto, concluyó, el trabajador venía vinculado a la entidad en calidad de celador desde tiempo atrás, relación que de manera continua y permanente ejecutó vigilando una bodega de la demandada hasta el 6 de enero de 2003 cuando falleció.

A la anterior conclusión también le permitió arribar la apreciación que hizo de los documentos obrantes a folios 173 y siguientes, que registran los pagos mensuales que hizo la empresa al causante por la suma de $384.000,oo que denominaba “estímulos”, los cuales dan cuenta de que a éste la demandada le concedía préstamos, aportaba al fondo de empleados, obtenía anticipos de su “estímulo” y le hacía retención en la fuente. Y, para desestimar las razones humanitarias alegadas por la demandada para justificar la relación que tuvo con el causante, señaló que el señor Ceballos estaba vinculado de tiempo atrás con la demandada, empresa que procuraba que la bodega no quedaba sola, al punto que contrató al señor Carlos Zapata González para reemplazar al señor Ceballos, quien permanecía en las instalaciones de la llamada a juicio y pernoctaba en sus bodega, lo que le daba derecho a recibir la suma mensual de $384.000.oo. superior al salario mínimo; que el documento mediante el cual el actor solicita que se le permita vivir en la bodega fue elaborado mientras cumplía funciones de vigilante y, que en este caso quien prestó el servicio estaba protegido por la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual permaneció incólume.

Para destruir el soporte valorativo del fallo impugnado, en parte fundado en raciocinios característicos de la prueba por indicios, que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo, el recurrente sostiene, en esencia, que no está probada la existencia de una orden o exigencia de la cooperativa para con el causante, como tampoco que aquel se hubiera comprometido a prestarle algún servicio, de lo cual, asevera, no existe prueba alguna.

Pero ese razonamiento del impugnante no logra desvirtuar lo que concluyó el Tribunal de las pruebas que valoró, varias de las cuales no son materia de análisis en el cargo, como la testimonial, de la cual se concluyó la prestación del servicio por el causante y, por otra parte, cabe advertir que para que opere la presunción de existencia del contrato de trabajo, que fue uno de los pilares del fallo impugnado, no se precisa prueba de acuerdo alguno entre las partes, pues basta que se acredite la prestación de servicios por quien alega su condición de trabajador. Y, desde luego, tampoco se requiere la prueba de una exigencia laboral, demostrativa de subordinación, pues cabalmente entendida la señalada presunción tiene por objetivo precisamente obviar la prueba de ese elemento del contrato de trabajo.

Se sigue de lo anterior que no se demuestra la comisión de los errores de hecho protuberantes identificados con los números 1, 2, 3, 4, 5 y 9.

De cara a la pensión de sobrevivientes, primero se abordará el estudio del error que el censor identifica con el número 8, relacionado con que no se demostró que la accionante fuera heredera del causante.

Sobre el particular, es preciso anotar que el Tribunal encontró demostrada tal condición con base en la apreciación que hizo de la contestación de la demanda, de la prueba testimonial y de la certificación que obra a folio 244 que da cuenta que el de cujus la inscribió como beneficiaria para los servicios de salud ante la EPS Cafesalud, lo cual, en

los términos del artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, hace presumir la condición de compañera permanente.

Efectivamente la parte accionada cuando contestó el hecho primero de la demanda introductoria, confesó que la demandante era la compañera permanente del señor Ceballos Londoño, sólo que no le constaba el tiempo de convivencia (Folios 2 y 59).

De igual manera y conforme a la certificación de marras, el causante había inscrito como sus beneficiarios ante la EPS Cafesalud a la accionante y a sus dos hijas, circunstancia que puede ser un indicio de la calidad de compañera permanente de la demandante.

En este orden de ideas, no se observa una equivocación ostensible de apreciación de la pieza procesal aludida, ni de la certificación de marras. Toda vez que con la prueba calificada en casación no logra demostrar el yerro endilgado al Tribunal, la Sala se encuentra relevada del estudio de los testimonios que también denuncia por su equivocada valoración.

Para sustentar el error número 7, esto es, que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo que el valor de la pensión de sobrevivientes era de $475.081,oo, se argumenta en el cargo que si se hubiera aplicado para su liquidación el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que señala que la pensión es equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, se hallaría que la cuantía inicial de la pensión era de $172.800,oo y no la suma por la que condenó (Folios 18, 23 y 24 del cuaderno de la Corte).

Sobre el particular y sin mayores esfuerzos se puede colegir que el error endilgado no es de naturaleza fáctica, pues antes que originarse en una equivocación en la valoración probatoria, el mismo deviene de la infracción directa de la norma citada, lo que desde luego no es posible plantearse por la vía indirecta escogida para el ataque.

Similar situación se presenta respecto de las horas extras, pues el censor sostiene que si el causante vivía en la bodega, se ha debido tener en cuenta que según el artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo aquel no tenía jornada máxima legal. Pero con ese razonamiento no plantea una equivocación relacionada con los hechos del proceso sino con la ausencia de utilización de una norma legal, asunto que, así presentado, es de índole estrictamente jurídica y como tal ajeno a la vía indirecta que orienta el cargo.

En cuanto a las cesantías y sus intereses, la censura le atribuye al Tribunal el error de haber dado por demostrado, sin estarlo, que las primeras ascendían a $3’070.429,oo y los segundos a $126.687,oo.

Para ello aduce que los cuatro contratos de trabajo que hubo con Ceballos Londoño fueron liquidados como puede verse a folios 70, 76, 82 y 88, lo que permite deducir la equivocación del Tribunal al confirmar la liquidación de estos valores pasando por alto que respecto de cada contrato ya se habían liquidado, quedando todo finiquitado con relación a cada uno de ellos, contrariándose de este modo los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, pues para su liquidación tuvo en cuenta desde el 7 de octubre de 1996 hasta el 6 de enero de 2003, fecha del deceso del causante y, con base en una cifra que no corresponde a los salarios devengados durante los años comprendidos en esa liquidación.

Además, y en gracia de discusión, agrega la censura, como la liquidación tenía que hacerse por anualidades, ello significa que las correspondientes a los años 1996 a 2000 se encontraban prescritas, atendiendo que la demanda fue presentada en abril de 2004.

Entre tanto, y al confirmar la decisión del Juzgado, el Tribunal prohijó la forma como se llevó a cabo la liquidación de las cesantías y sus intereses, la cual se estableció de la siguiente manera, según se lee en la sentencia del a quo:

“Si el empleador no había tuvo (Sic) afiliado al trabajador a un fondo de cesantías a partir del 28 de marzo de 1998, como se colige del documento obrante a folio 287 del expediente, entonces surgió para él la obligación de liquidar y cancelar dicha prestación al momento de la terminación del contrato de trabajo (art. 249 del C.S. del T.), esto es, el 6 de enero de 2003. En consecuencia, tienen derecho los demandantes a que se les pague las cesantías causadas a favor de SILVIO CEBALLOS LONDOÑO a partir de la citada fecha (marzo 28/98).

“Como el auxilio de cesantía equivale a un mes salario por cada año de trabajo (art. 249 mencionado) y se liquida con la fórmula de multiplicar el salario mensual de base por el número de días trabajados y ese resultado se divide por 360, se obtiene el siguiente monto por ese rubro: $633.441,oo de salario por 1.745 días dividido por 360 nos da un total de $3’070.429, suma a la que ascienden las cesantías que deben cancelarse a los demandantes.”

De conformidad con las pruebas denunciadas por la censura, especialmente las obrantes a folios 70, 76, 82 y 88, se encuentra que ciertamente los contratos de trabajo suscritos durante los años 1996 y 1997, fueron liquidados y al causante le pagaron sus prestaciones sociales y, de acuerdo con el documento de folio 287 el auxilio de cesantía causado durante los años 1996 y 1997 fue consignado al Fondo de Cesantías Horizonte.

Sin embargo, a partir del 11 de marzo de 1998 no reposa prueba que acredite el pago de esos emolumentos laborales, particularmente los relacionados con el auxilio de cesantía y sus intereses, ni tampoco que el primero se hubiese consignado en un fondo de cesantías.

Lo anterior quiere decir que a partir de la fecha anotada la obligación en esta materia no se satisfizo y, en consecuencia, debe la demandada cubrir el pago de estos derechos y, en efecto así lo declararon los juzgadores de instancia, aun cuando liquidó el auxilio de cesantía incorrectamente, como se verá al darse respuesta al segundo cargo.

SEGUNDO CARGO

Por la vía directa acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 14, 46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 234 del Código Sustantivo del Trabajo; aplicación indebida del artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 17 del Decreto 2351 de 1965.

En cuanto al auxilio de cesantía anota que fue mal liquidado, pues se hizo en forma retroactiva no obstante que debió hacerse con sujeción al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, por anualidades y con corte a 31 de diciembre de cada año, pues al causante en esta materia no se le aplicaba el régimen tradicional de cesantías. Condena equivocada que también incidió en los intereses.

Que de haber aplicado los artículos 98 y 99

de la Ley 50 de 1990, el Tribunal se habría percatado de que las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2000, inclusive, se encontraban prescritas para el 20 de abril de 2004, fecha en la que se presentó la demanda.

Respecto de la pensión de sobrevivientes sostiene que el Tribunal incurrió en otro error jurídico pues ciertamente la condena se fulminó con sustento en que dentro del año anterior al deceso del señor Ceballos Londoño, la demandada no lo tuvo afiliado al sistema general pensiones, por tanto, su liquidación debió hacerse conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que establece que la pensión de sobrevivientes equivale al 45% del ingreso base de liquidación, de donde surge que la pensión así calculada ofrece una cifra inferior al salario mínimo legal pero reajustada a ese monto por así disponerlo el inciso tercero del artículo 48 ibídem.

También resalta otro error del juzgador al determinar que la pensión sería reajustada cada 1º. de enero con la variación del salario mínimo legal mensual, desconociendo el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que establece los reajustes para todas las pensiones con base en el índice de Precios al Consumidor.

Por último, endilga al Tribunal el error de condenar por calzado y vestido de labor por una cantidad de dinero calculada pericialmente, desconociendo la prohibición del artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que esta prestación tiene un propósito que ya sería imposible cumplir ante la desvinculación del trabajador.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Cinco errores jurídicos le atribuye la censura al Tribunal, relacionados con los siguientes temas: liquidación del auxilio de cesantía; prescripción del causado hasta el año 2000; liquidación de la pensión de sobrevivientes; forma en que el Tribunal ordenó el reajuste de la pensión y el pago en dinero de la dotación de calzado y vestido de labor.

1. Liquidación del auxilio de cesantía.

En punto al procedimiento utilizado por los juzgadores de instancia para la liquidación de las cesantías, debe anotarse que el Tribunal se equivocó en la forma de su liquidación, pues efectivamente aplicó el régimen tradicional, esto es, el previsto en el Capítulo VII del Titulo VIII del Código Sustantivo del Trabajo, muy a pesar de que no le era aplicable, en tanto el causante se regía por las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en esta materia, cuyo artículo 99 señala que dicho auxilio debe liquidarse por anualidades con corte a 31 de diciembre de cada año, o por la fracción del año.
En este orden de ideas, es claro que el Tribunal erró de manera protuberante y, sobre el particular, el cargo prospera, debiéndose casar parcialmente la sentencia recurrida.

2. Prescripción del auxilio de cesantía causado entre los años 1996 a 2000.

Como quedó dicho, teniendo en cuenta el extremo inicial de la relación laboral, que fue el 7 de octubre de 1996, punto sobre el cual no existió controversia entre las partes, no cabe duda que la normatividad aplicable en materia de liquidación de cesantías es la prevista en la Ley 50 de 1990, artículos 98 y 99, que previó un nuevo régimen para los trabajadores vinculados a partir del 1 de enero de 1991 o a quienes estando vinculados a esa fecha manifestaran su deseo de acogerse al nuevo sistema, consistente en una liquidación anual con corte a 31 de diciembre de cada año y su posterior consignación en un fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.

Quiere decir lo anterior que a partir de esta última fecha empieza a computarse el término prescriptivo de los tres años que prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual permite colegir que en verdad el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley y que se causó en los años 1998, 1999 y 2000 se encuentra prescrito, pues la interrupción de la prescripción acaeció el 20 de abril de 2004 con la presentación de la demanda (Folio 50).

Frente al específico tema de la prescripción de la aludida prestación ante la falta de consignación de las sumas a que tenga derecho el trabajador en uno de los fondos previstos por la ley para esos efectos, ha precisado esta Sala de la Corte en la sentencia de 12 de octubre de 2004, radicación No. 23794:

“De lo anterior se desprende, de manera nítida, que en éste régimen de cesantía se debe efectuar la liquidación de la misma anualmente y consignar su valor antes del 15 de febrero del año siguiente, fecha a partir de la cual se hace exigible y en consecuencia se inicia el término de prescripción de la respectiva acción, de conformidad con los artículos 488 del C.S. del T y 151 del C.P. del T. y S.S.

“El recurrente acude a los artículos 2º y 3º del Decreto 1176 de 1.991, reglamentario de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, para sostener que la cesantía se debe pagar al terminar el contrato de trabajo.

“Es cierto que en el parágrafo del artículo 3º se dice que “La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

“Y la forma de liquidar la cesantía, prevista en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, es un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año.

“También es cierto que en ese mismo artículo se ordena pagar el auxilio de cesantía al terminar el contrato de trabajo, pero ya se vio al inicio de estas consideraciones, que el del Código es el régimen tradicional que se aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1.991, salvo aquellos que se hubieren acogido al nuevo sistema, como sucedió con el actor, y por lo tanto en su caso se debía liquidar anualmente y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, salvo el saldo de cesantía a favor del trabajador que no hubiere sido entregado al fondo, esto es el correspondiente al tiempo laborado en 1995 hasta el 10 de abril cuando terminó el vínculo laboral, cesantías que el Tribunal no les aplicó el fenómeno prescriptivo. Además, el artículo citado en el cargo hace referencia a la forma de liquidar y no al momento de pagar.

“Lo anterior está acorde con lo sostenido por esta Sala:

“Y se dio una modificación porque como el concepto de “obligación” es mirado desde la óptica del deudor, se deduce claramente de la regulación transcrita, que en ese nuevo régimen del auxilio de cesantía, la exigibilidad del mismo surge desde el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se realiza su liquidación, la que a su vez es definitiva para esa anualidad; además, si el empleador incumple con esa obligación, incurre en sanción moratoria. Estas circunstancias son las que permiten e imponen a la Sala sostener que cualquier controversia relativa a los términos en que el empleador, que es el obligado, cuantificó para el respectivo año dicha prestación social, deberá plantearse a partir de la fecha antes citada, pues el día 14 de ese mes es el límite que éste tiene para depositar la cantidad correspondiente en el fondo de cesantía escogido por el trabajador y no incurrir en la sanción anotada. Sanción que se justifica porque existe una obligación a su cargo y no se ha cumplido oportunamente.” (Rad. 8202 – 19 febrero 1.997).

“Finalmente, anota el censor, que al aplicar la prescripción se estaría premiando al empleador incumplido y que además ya existe la sanción de pagar un día de salario por cada día de retardo.

“Al respecto, es pertinente recurrir al artículo 65 del C.S. del T., donde se consagra la indemnización por falta de pago a la terminación del contrato de trabajo, de salarios y prestaciones debidos, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. Con fundamento en lo anterior, no se podría afirmar que el derecho a esos salarios y prestaciones no cancelados no prescribe, en atención a que se encuentran operando los llamados “salarios caídos”. Por el contrario, es claro, que el fenómeno de la prescripción tiene plena aplicación a partir del momento en que cada derecho se hizo exigible.

“Resumiendo, como el actor se había acogido al nuevo sistema de cesantía, es decir, el de liquidación anual y consignación antes del 15 de febrero del año siguiente, su derecho se hizo exigible a partir de esa fecha para cada respectiva anualidad, y como la demanda se presentó el día 15 de mayo de 1995, no se equivocó el Tribunal cuando le aplicó la prescripción a las cesantías causadas antes del 16 de mayo de 1.992”.

Así las cosas, demuestra el recurrente el desacierto jurídico del Tribunal y por ello se casará la sentencia recurrida en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción del auxilio de cesantía causado entre los años 1996 a 2000.

3. Liquidación de la pensión de sobrevivientes:

La razón acompaña a la censura en tanto el Tribunal al prohijar la forma de liquidar la prestación de marras incurrió en el yerro mencionado, pues ciertamente la condena se fulminó con sustento en que dentro del año anterior al deceso del señor Ceballos Londoño, la demandada no lo tuvo afiliado al sistema general pensiones, lo que ineluctablemente conllevaba a que estuviera a su cargo la pensión según lo ha dicho la mayoría de esta Sala de la Corte y, por tanto, su liquidación debió hacerse conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que establece que la pensión de sobrevivientes será equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, incrementada en un 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin exceder del 75%.

En efecto, el juzgador de segundo grado al hacer suyas las consideraciones del A-quo sobre este tema, tomó $633.441,oo como salario base de liquidación, monto que al aplicarle el 75% arrojó una cuantía inicial de $475.081,oo mensuales a partir del 1 de noviembre de 2004, lo que desde luego constituye un yerro, puesto que conforme a la norma denunciada el monto inicial de dicha pensión era equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, porcentaje incrementado en los términos que prevé el artículo 48 ibídem, si a ello hubiere lugar.

Así las cosas, se casará la sentencia en cuanto erró en la cuantía de la pensión de sobrevivientes.

4. Reajuste de la pensión de sobrevivientes.

También incurrió en este yerro el Tribunal, pues al confirmar la decisión del a quo determinó que la pensión de sobrevivientes sería incrementada cada primero de enero, de acuerdo con la variación del salario mínimo legal mensual o como lo determinen las leyes posteriores (Folio 311), no obstante tratarse de una pensión superior al salario mínimo legal y de que el artículo 14 de la Ley 100 acusada por infracción directa, establece que estas pensiones serán reajustadas anualmente con base en el índice de precios al consumidor.

Por lo tanto, habrá de casarse también la sentencia en lo referente al reajuste ordenado por el Tribunal, para, en sede de instancia, establecerlo en los términos que se adecuen al monto de la pensión a la que tiene derecho la demandante.

5. Dotación de calzado y vestido de labor.

Si bien es cierto que de acuerdo con el criterio de la Sala no es factible acoger esa pretensión porque la finalidad de la dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas, y no está previsto el mecanismo de su compensación en dinero, antes por el contrario, el legislador la prohibió en forma expresa y terminante en el artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, también lo es que ello no significa para el empleador que haya incumplido el suministro de la dotación en vigencia del vínculo laboral que a la terminación del mismo se redima de esta obligación, pues su compensación sería posible acudiendo a las reglas generales sobre el incumplimiento de las obligaciones pactadas, en cuyo caso procedería el pago de una indemnización de perjuicios, y como dicha indemnización no se encuentra tarifada, es menester que se acredite en cada caso.

Así se dijo en la sentencia de 13 de abril de 1999, radicación No. 11014:

“En esta hipótesis ha de aplicarse la regla general que tiene lugar en materia contractual en caso de incumplimiento de lo pactado, según la cual se genera el derecho de indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada. Como dicha indemnización no se encuentra legalmente tarifada ha de ser acreditada en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero correspondiente a la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegue a demostrar.”

Se sigue de lo anterior que en ningún yerro incurrió el Tribunal al confirmar la condena impuesta por el juzgado, relacionada con el pago de la susodicha indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación en la entrega del calzado y vestido de labor, máxime que estuvo soportada en prueba pericial.

Corolario de las consideraciones expuestas, se casará parcialmente la sentencia del ad quem.

VII. SENTENCIA DE INSTANCIA

De cara a la liquidación del auxilio de cesantía, a más de lo dicho en sede de casación, es pertinente acotar que el juzgado no obstante que lo liquidó erróneamente, pues lo hizo conforme al artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, aplicando el régimen tradicional sin tener en cuenta que el causante ingresó a trabajar en la demandada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, también, incorrectamente, tomó un salario superior al que se dio por demostrado a partir del mes de diciembre de 2000 y hasta la fecha del fallecimiento de aquél ocurrido en el mes de enero de 2003, en cuantía mensual de $384.000,oo, según da cuenta de ello la prueba documental vertida a folios 95, 96, y 171 a 222.

Ahora bien, y como quedó visto en sede de casación, el auxilio de cesantía y los intereses causados a partir del año 2000 hacia atrás se encuentran prescritos y así se declarará, pues la prescripción sólo fue interrumpida con la presentación de la demanda, lo cual acaeció el 20 de abril de 2004 (Folio 13), razón por la cual se liquidarán los correspondientes a los años 2001 y subsiguientes, y teniendo en cuenta que según la prueba documental de folios 175 y siguientes en estas anualidades figura un salario mensual de $384.000,oo, será este el que sirva de soporte para la liquidación respectiva.

En este orden de ideas se condenará a pagar a la parte demandada por los conceptos anteriores, las siguientes sumas de dinero:

Año Auxilio de cesantía Intereses a las cesantías. Sanción por pago extemporáneo TOTAL
2001 $384.000,oo $46.080,oo $46.080,oo $476.160,oo
2002 $384.000,oo $46.080,oo $46.080,oo $476.160,oo
2003 $6.400,oo $13,oo -o- $6.413,oo
TOTAL $774.440,oo $92.173,oo $92.160,oo $958.733,oo

En punto a la liquidación de la mesada inicial de la pensión de sobrevivientes, tal y como se concluyó en sede de casación, los juzgadores de instancia erraron en la liquidación de la misma, pues de conformidad con los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, aquella cuantía corresponde al 45% del ingreso base de liquidación más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta semanas adicionales a las primeras quinientas, sin que exceda del 75%, pero como el causante no prestó servicios durante ese lapso, ello significa que será el 45% del salario devengado durante todo el tiempo servido, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Teniendo en cuenta que los extremos de la relación laboral que resultaron demostrados en el proceso comprenden entre el 7 de octubre de 1996 y el 6 de enero de 2003, y de conformidad con los salarios que se acreditan en cada anualidad a folios 70, 76, 82, 88 a 96 y 173 a 222, el ingreso base de liquidación debidamente actualizado en cada anualidad corresponde a la suma de $520.138,oo, cuyo 45% arroja la cantidad de $234.062,oo, que sería la mesada inicial a partir del 1 de noviembre de 2004, fecha que estableció el a quo y que no fue materia de controversia por las partes.

Sin embargo, y como quiera que la cifra anterior resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año de 2004, dicha pensión equivaldrá a $358.000,oo mensuales, conforme al mandato de los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993, quedando así modificada la sentencia del juzgado.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial de la demanda de casación. Tampoco se imponen por la segunda instancia. Las de la primera se confirman.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Laboral, de fecha 17 de enero de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió RENEIRA DE JESÚS RÍOS ORTIZ, en su propio nombre y en el de sus menores hijas CATERINE y VALERIA CEBALLOS RIOS, contra la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE SALGAR LTDA. COOCAFISA LTDA., en cuanto confirmó los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, mediante los cuales declaró probada la prescripción de todos los derechos reclamados a partir del 30 de abril de 2001 hacia atrás; condenó a la demandada a reconocer y pagar $3’070.429,oo y $126.687,oo por concepto de cesantías e intereses a éstas; la pensión de sobrevivientes en cuantía de $475.081,oo mensuales a partir del primero (1º) de noviembre de 2004 y, $11’877.025,oo por concepto de mesadas atrasadas.

En sede de instancia se modifican los numerales mencionados de la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados susceptibles de la misma desde el 20 de abril de 2001 hacia atrás, con excepción del auxilio de cesantía, cuya declaratoria opera a partir del año 2000, inclusive. Se condena a la Cooperativa demandada a reconocer y pagar a favor de las accionante una pensión de sobrevivientes en cuantía de $358.000,oo mensuales, a partir del 1 de noviembre de 2004, que se reajustará conforme a los mandatos legales. El 50% de dicha pensión se pagará a RENEIRA DE JESÚS RÍOS ORTIZ y el restante 50%, por partes iguales, a CATERINE y VALERIA CEBALLOS RÍOS, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Se condena a la parte demandada a reconocer y pagar a las demandantes las sumas de dinero que se relacionan a continuación, por los siguientes conceptos:

1. Auxilio de Cesantía……………….…….$774.440,oo
2. Intereses ……………….………………..$92.173,oo
3. Sanción por pago extemporáneo……..$92.160,oo
4. Mesadas atrasadas causadas entre el 1 de noviembre de 2004 y el mes de agosto de 2006…$10’087.000,oo, distribuidos, así: el 50% para RENEIRA DE JESÚS RIOS ORTIZ y el restante 50%, por partes iguales, para las otras demandantes.

Confirmar en lo demás la sentencia de primer grado.

Sin costas en casación ni en la segunda instancia. Las de la primera se confirman.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria

Sentencia Corte Suprema de Justicia 23794 de 2004- Cesantías

2010-12-09T08:04:00.001+05:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Referencia: Expediente No.23794

Acta No. 81

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2.004).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO PABLO CASTILLO RODRIGUEZ, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad PROPIETARIOS DE CAMIONES S. A. “PROCAM S.A.”

I-. ANTECEDENTES

El actor mencionado demandó a la citada sociedad con el fin de que se le reconozca y pague, en cuanto interesa al recurso de casación, la cesantía, los intereses a la cesantía, la sanción por el no pago de dichos intereses, primas de servicios, valor compensatorio por vacaciones, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 1 de marzo de 1.988 hasta el 10 de abril de 1.995, cuando presentó una renuncia protocolaria del Cargo de Gerente General por cortesía con los miembros de la Junta Directiva. Su salario total durante el último año de servicios, incluyendo básico y comisiones fue en promedio de $3´100.000,00 mensuales, pero en la liquidación de prestaciones sociales no se tuvo en cuenta el real salario promedio ni los verdaderos extremos de los contratos de trabajo.

La sociedad demandada solo aceptó como ciertos el cargo desempeñado y la liquidación de prestaciones sociales, los demás los negó o manifestó no constarle, se opuso a las peticiones por carecer de fundamento jurídico y propuso las excepciones de mala fe del demandante, inexistencia de las obligaciones que se demandan, indebida aplicación de las normas legales que soportan las pretensiones de la demanda, falta de aplicación de las normas legales que sin son aplicables al caso, cumplimiento de la demandada de las obligaciones que si existieron, prescripción de todo derecho nacido con tres o más años de antelación a la fecha de la notificación de la demanda a la demandada, pago de todas las obligaciones demandadas, compensación y existencia de un contrato de prestación de servicios, con el pago de honorarios desde el 1 de junio de 1.988 hasta el 31 de marzo de 1.989.

Mediante sentencia del 30 de abril del 2.003 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

“PRIMERO: CONDENAR a la empresa PROPIETARIOS DE CAMIONES SOCIEDAD ANONIMA –PROCAM S.A.- representado legalmente por la doctora MONICA DEL PILAR VILLOTA RODRIGUEZ o por quien la reemplace o haga sus veces a pagar al señor PEDRO PABLO CASTILLO RODRIGUEZ las sumas de dinero por los siguientes conceptos:

1.1 Por concepto de reajuste del auxilio de cesantía la suma de $16´416.595 Mcte.
1.2 Por concepto de reajuste de los intereses a la cesantía la suma de $1´083.495.27 Mcte.
1.3 Por reajuste de la prima de servicios la suma de $161.557.oo Mcte.
1.4 Por reajuste de compensación en dinero de las vacaciones la suma de $1´508.411.oo Mcte y,
1.5 Por la sanción por el no pago total de los salarios y prestaciones sociales causados a favor del extrabajador demandante la suma de $119.426,00 Mcte, a partir del 10 de abril de 1995 y en adelante hasta tanto se cancelen la totalidad de los créditos laborales referidos.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás súplicas de la demanda.

TERCERO: Declarar probada en lo pertinente las excepciones de pago parcial y buena fe.” (folios 681 y 682 del cuaderno principal).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 12 de diciembre del 2.003, resolvió:

“PRIMERO: MODIFICAR la condena que por concepto de diferencia de compensación de vacaciones impuso el juzgado a la demandada, que lo será en cuantía de $1´729.345,11, tal como se indicó en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR las condenas de reajuste de cesantías, de intereses a la cesantías, prima de servicios, e indemnización moratoria, que había impuesto a la demandada el juzgado en la providencia apelada, y confirmarla en todo lo demás, tal como quedó indicado en la parte motiva de este proveído.-“(folio 717 del cuaderno principal).

Consideró, el Tribunal, en cuanto interesa al recurso de casación, que en atención al traslado de régimen de cesantía por parte del actor al de liquidación anualizada que regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, y luego de revisar las consignaciones correspondientes a partir del año de 1.992, pues los anteriores quedaron cobijados por el fenómeno extintivo de la acción para su reconocimiento, la diferencia por cesantía en cuantía de $4´410.490,62 quedó cubierta por la consignación judicial realizada por la demandada en este proceso en la suma de $5´096.689,00. En cuanto a los intereses de cesantía encontró una diferencia por valor de $548.221,81, la que se compensa con el saldo que resultó a favor de la demandada, en la reliquidación de cesantía por valor de $686.198,38.

En relación con el reajuste de primas de servicios, obtuvo una diferencia de $88.888,88 como resultado de la inclusión del promedio de comisiones, suma que compensó con el saldo a favor de la demandada de $137.967,57, luego de haberle restado a lo consignado por la demandada las diferencias por concepto de auxilio de cesantías e intereses de cesantías. La condena por concepto de diferencia de compensación de vacaciones, en atención al promedio de vacaciones la fijó en la suma de $1´729.345,11.

Finalmente, anotó, que la indemnización moratoria no es de aplicación automática, y en consideración a que el demandante fue quien terminó de manera unilateral el contrato de trabajo, por su calidad de gerente era quien ordenaba el pago de los salarios de los trabajadores y los propios suyos, y que la demandada solo fue condenada a pagar valores que no generan esta indemnización y además, liquidó y pagó diferencias prestacionales mediante título judicial una vez fenecido el contrato de trabajo, concluyó que no era procedente la condena por ese concepto.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:

“ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Aspiro a que se case la sentencia recurrida en cuanto revocó el fallo de Primera Instancia absolviendo del Reajuste de Cesantías, de los Intereses a la Cesantía y la Sanción por su no Pago, así como de las Primas de Servicio y de la Indemnización Moratoria.

Respecto al Valor Compensatorio por Vacaciones, que se case solo parcialmente.

Ruego a la H. CARTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACIÓN LABORAL que luego de casar la sentencia, en sede subsiguiente de instancia, modifique la del ad-quo (sic) y dicte un fallo que ordene las siguientes condenas:

1. Por concepto de Cesantía la suma de $17'445.886.11, deducción de $1'402.500 como se planteo en la sustentación del Recurso de Alzada.
2. Por concepto de Primas de Servicio lo que legalmente corresponda.
3. Por concepto de intereses a la Cesantía y sanción por su no pago lo que aparezca demostrado.
4. Por Valor Compensatorio por Vacaciones $2'553.520.06, modificando lo resuelto por el ad-quo.
5. Que se confirme la sentencia de primer grado en todo lo demás.

SUBSIDARIAMENTE, que se condene a la Cesantía, los Intereses a la Cesantía y la sanción por su no pago, así como a las Primas de Servicio, el Valor Compensatorio por Vacaciones y la Indemnización Moratoria; en las surnas que para cada caso corresponda, conforme a los resultados de este recurso y lo que aparezca demostrado.

En cuanto a costas, que se resuelva en los términos que legalmente corresponda.

CAUSAL O MOTIVO DE CASACIÓN

La causal que invoco es la primera de las consagradas en el articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y el articulo 7° de la Ley 16 de 1969.

PRIMER CARGO

La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida, los Arts. 98 y 99 de la Ley 50/90, los Arts. 11, 20 y 30 del Dec. 1176 de 1991, en relación con los Arts. 443, 186 a 192, 249, 306 y 488 del C S.T., y también los Arts. 114 de la Ley 100/93, los Arts. 1625 y 1626, 1714, 1740, 1741 del C. C. como los Arts. 10, 2° y 3° de la Ley 52 de 1975. Y como normas de medio los Arts 151 del C.P.L. y los Arts. 90 y 306 del C. P C.

En la violación de las normas anteriores incurrió el Tribunal por haber apreciado mal unas pruebas y haber dejado de apreciar otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

Son errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Empresa demandada cumplió los requisitos legales, para trasladar al nuevo Régimen las Cesantías de mi poderdante.
2. No dar por demostrado, siendo evidente, que en el traslado al nuevo Régimen de Cesantías que se intento con mi mandante, se omitieron varias exigencias legales, sin que se cumplieran los requisitos para ese traslado.
3. Dar por demostrado, sin estarlo, que de la comunicación de folio 642 resulta corroborable que mi mandante se traslado al nuevo Régimen.
4. Dar por demostrado, sin ser cierto, que al momento de operarse el presunto cambio de Régimen, la Empresa efectuó la liquidación definitiva de esta prestación.
5. Dar por demostrado, sin ser cierto, que la demandada consigno oportunamente, el valor de la cesantía definitiva que correspondía al momento de efectuarse el presunto cambio de Régimen.
6. Dar por demostrado, sin ser cierto, que en desarrollo del Contrato de Trabajo, las partes interpretaron que se había dado legalmente un cambio de Régimen.”(folios 7, 8 y 9 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que para acogerse al nuevo régimen de cesantía se debe cumplir con los siguientes pasos o requisitos: comunicación escrita del trabajador al empleador señalando la fecha a partir de la cual se acoge al nuevo régimen, el empleador debe proceder a efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía junto con sus intereses legales, ese valor debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantía que el trabajador elija y el 31 de diciembre de cada año el empleador debe continuar liquidando el valor definitivo de la cesantía y consignarla dentro de la fecha indicada. Aclara, que en el caso presente esos requisitos no se cumplieron, pues en los documentos que aparecen a folios 642, 234, 695 y 696, 200 y 700 no consta la fecha a partir de la cual el actor se acogió al nuevo sistema. Agrega, que esos mismos documentos no acreditan que la empresa hubiera efectuado la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con sus intereses legales. Además, la empresa tampoco consignó la cesantía definitiva causada entre el 1 de marzo de 1.988 y el 31 de diciembre de 1.991, que el Tribunal declaró prescrita. Con los documentos de los folios 362 a 385 se demuestra el salario básico del año de 1.991 y con el certificado del folio 700 se acredita que solo se consignó un valor parcial de la cesantía, cuando lo que debió hacerse fue la consignación de la cesantía definitiva. De los documentos de folios 76, 78, 79, 81 y 82 se desprende el verdadero salario promedio en el año de 1.991. Con fundamento en todo lo anterior, concluye que no es cierto que hubo cambio de régimen de cesantía o este fue irregular.

El opositor, presentó escrito extemporáneo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Se encuentra que en los errores evidentes de hecho que se le endilgan al Tribunal, se incluyen aspectos jurídicos, como los requisitos para trasladarse al nuevo régimen de cesantía, lo que contraría la técnica del recurso extraordinario.

A pesar de que lo anterior sería suficiente para rechazar el cargo, se procede a su estudio.

El fundamento central del ataque radica en que no se cumplió con los requisitos legales para que el trabajador cambiara de régimen de cesantía.

Es cierto que el juez colegiado llegó a la conclusión de que dicho traslado se había efectuado, cuando en su providencia consignó al respecto “...cuando afirma que el actor se trasladó al (sic) y que resulta apenas corroborable con las documentales de folios 642 que da cuenta de la decisión del actor que sus cesantías fueran trasladadas a un fondo “Colpatria”, y así lo interpretaron en el desarrollo del vínculo laboral, como aparece a folios 234, así como lo acepta la parte demandante cuando en el escrito de folios 695 y 696 del expediente afirma que las cesantías de los años 91 a 94 fueron consignadas en el fondo Horizonte, como consta en el certificado de folio 200 del expediente.

De manera entonces, que, ante el traslado de régimen de cesantía del actor...” (folios 709 y 710).

Veamos el contenido de los documentos citados por el juez ad quem:

1-. El del folio 642. Se trata de una comunicación del actor a la empresa demandada fechada el 30 de enero de 1.992, donde solicita que sus cesantías sean trasladadas a la Corporación Colpatria, que es exactamente lo mismo que dijo el Tribunal, y de la cual se desprende, lógicamente, que el señor Castillo Rodríguez se había cambiado al nuevo régimen de cesantía, y por lo tanto no se puede afirmar, como lo hace el recurrente, que se incumple con los requisitos legales al no indicar la fecha a partir de la cual se acoge, pues se podría entender que es a partir de la misma fecha de la comunicación, sin que por ello se incurra en error evidente.

2-. El del folio 234. Contiene una estimación de cesantías titulada liquidación parcial de cesantías por todo el tiempo laborado, y en la que se discrimina la causada en el año de 1994, hasta el 30 de septiembre, por valor de $675.000,oo, más intereses por $60.750; y un rubro que se designa como “valor a retirar en Colpatria, por valor de $1.600.000,00. Acierta el Tribunal cuando de él dedujo que el actor solicitó el traslado de sus cesantías a un Fondo de Cesantías, pues se ha de entender que la causada con anterioridad al año de 1994, año que apenas transcurría, estaba consignado en un fondo de esta naturaleza.

3-. El de los folios 695 y 696. Se trata de un memorial suscrito por el apoderado del demandante y dirigido a la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá, donde textualmente se dijo “En cuanto a cesantías consignadas en HORIZONTE, se tiene que para los años 1991 a 1994 es cierto se consignaron $1´402.500,oo, conforme al Certificado de ese Fondo que presento.” (folio 696). Lo anterior coincide de manera exacta con lo dicho por el Tribunal. Es cierto que a renglón seguido se manifiesta que esas consignaciones no se liquidaron con los verdaderos salarios (básico y comisiones), pero eso no contradice el hecho del cambio al nuevo régimen de cesantía. Además, el punto de los salarios para liquidar las cesantías es objeto de otro de los cargos.

4-. El del folio 200. Le asiste razón a la censura en cuanto a que en realidad se trata es del folio 700. Contiene la comunicación de Horizonte Pensiones y Cesantías dirigida al doctor Jesús María Vega Muñoz, donde se detallan los aportes efectuados por la empresa Procam S.A. a favor del señor Pedro Pablo Castillo Rodríguez desde febrero de 1.992 hasta junio de 1.995. No encuentra la Sala contradicción alguna entre ese certificado y lo dicho por el Tribunal al respecto.

Por lo expuesto, no incurrió el Tribunal en los errores que se endilgan, y en consecuencia el cargo no prospera.

“SEGUNDO CARGO

La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los numerales 1° y 3° del Art.99 de la Ley 50/90, en relación con el Art.98 de la misma Ley, con los Arts. 110, 2° y 3° del Dec. 1176/91, el 249 del C.S.T. y el 1740 del C.C.”(folio 14 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que si el Tribunal acepta que la empleadora dejó de consignar la totalidad de las cesantías correspondientes a los años 1.992 a 1.995, las que pagó mediante consignación dentro de este juicio, es porque no cumplió con la obligación de liquidarla los 31 de diciembre de cada año, y en consecuencia violó la norma que así lo ordena, es decir liquidación definitiva de la cesantía y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El ataque se fundamenta, básicamente, en que el Tribunal al establecer que las cesantías no fueron liquidadas de manera completa, al no incluir las comisiones por venta de cada período, y al haber concluido que esas diferencias quedaban cubiertas con la consignación judicial realizada en este proceso por la demandada, aplicó de manera indebida los numerales 1 y 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, que ordenan realizar la liquidación definitiva de cesantía cada 31 de diciembre y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente.

Ha entendido la Sala que la aplicación indebida se presenta cuando la norma acusada se aplica a un caso no regulado por ella o se le hace producir un efecto que no corresponde al caso debatido, lo que no ocurre en el sub lite pues las aplicadas por el Tribunal son las pertinentes. Lo que plantea el recurrente se fundamenta en aspectos fácticos, tales como determinar el monto real de la cesantía de cada año, ajenos a la vía escogida y en consecuencia el cargo se desestima.

“TERCER CARGO

La sentencia recurrida viola indirectamente, por aplicación indebida los Arts 249, y 488 del C S.T., en relación con los Arts. 98 y 99 de la Ley 50/90 y los Arts 1º, 2° y 3° del Dec. 1176/91 y como normas de medio los Arts. 151 del C.P.L y 90 del C.P.C.

En la violación de la ley que estoy señalando, incurrió el tribunal por haber apreciado mal unas pruebas y dejado de apreciar otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

Dar por demostrado, sin ser cierto, que la Cesantía causada con anterioridad al 16 de mayo de 1992, prescribió.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el tiempo de prescripción de las cesantías causadas con anterioridad al 16 de mayo de 1992, que incluye la causada el 31 de diciembre de 1991, no se había cumplido.”(folio 16 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo manifiesta que como el contrato de trabajo terminó el 6 de abril de 1.995, la demanda se presentó cuando solo habían transcurrido 1 mes y 10 días y siendo el término de prescripción de 3 años, el Tribunal se equivocó cuando le aplicó este fenómeno a los derechos causados con anterioridad al 16 de mayo de 1.992.

“CUARTO CARGO

La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea los ordinales 1º y 3º del Art. 99 de la Ley 50/90, el Art.2º y el parágrafo del Art.311 del Decreto 1176/91, el inciso 1º del Art. 3º del mismo estatuto, en relación con los Arts. 249 y 488 del C.S.T. y como normas de medio los Arts. 151 del C.P.L. y 90 del C.P.C.” (folio 18 del cuaderno de la Corte).

Reitera los planteamientos del cargo anterior, en cuanto a que la fecha para la exigibilidad de la cesantía es la terminación del contrato de trabajo, y no como lo entendió el Tribunal que cada anualidad como obligación independiente se va haciendo exigible a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación. Aclara, que la ley lo que contempla para el empleador que no consigna oportunamente la cesantía es una sanción moratoria y no la prescripción, que sería premiarlo.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En atención a que los cargos tercero y cuarto se refieren al fenómeno de la prescripción la Sala procede a su estudio y decisión d manera conjunta.

A pesar de que el cargo tercero se formula por la vía indirecta y se le atribuyen al Tribunal dos supuestos errores de hecho, en realidad el punto en discusión es determinar a partir de cuando se hace exigible el auxilio de cesantía dentro del régimen consagrado en la Ley 50 de 1.990, y en consecuencia a partir de que fecha se inicia el término de prescripción de dicho derecho, el tema es indiscutiblemente jurídico.

Es preciso recordar que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1.990 en Colombia en relación con el auxilio de cesantía coexisten dos (2) sistemas de liquidación diferentes y excluyentes entre sí:

a) El sistema tradicional regulado por los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, con liquidación al terminar el contrato de trabajo.
b) El sistema de liquidación definitiva anual y envío a los fondos de cesantías, creado por la Ley 50 de 1.990.

En el presente caso, el Tribunal dio por establecido y así lo acepta el recurrente, al formular el cuarto cargo por la vía directa, que el actor se acogió al nuevo régimen de cesantía es decir el establecido en la Ley 50 de 1.990.

Por lo tanto, las normas que regulan la forma y oportunidad de liquidación del auxilio de cesantía del demandante son las de la mencionada Ley 50 de 1.990, cuyos artículos pertinentes son del siguiente tenor:

“Artículo 99.- El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2. ...
3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes de 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”

De lo anterior se desprende, de manera nítida, que en éste régimen de cesantía se debe efectuar la liquidación de la misma anualmente y consignar su valor antes del 15 de febrero del año siguiente, fecha a partir de la cual se hace exigible y en consecuencia se inicia el término de prescripción de la respectiva acción, de conformidad con los artículos 488 del C.S. del T y 151 del C.P. del T. y S.S.

El recurrente acude a los artículos 2º y 3º del Decreto 1176 de 1.991, reglamentario de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, para sostener que la cesantía se debe pagar al terminar el contrato de trabajo.

Es cierto que en el parágrafo del artículo 3º se dice que “La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.”

Y la forma de liquidar la cesantía, prevista en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, es un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año.

También es cierto que en ese mismo artículo se ordena pagar el auxilio de cesantía al terminar el contrato de trabajo, pero ya se vio al inicio de estas consideraciones, que el del Código es el régimen tradicional que se aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1.991, salvo aquellos que se hubieren acogido al nuevo sistema, como sucedió con el actor, y por lo tanto en su caso se debía liquidar anualmente y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, salvo el saldo de cesantía a favor del trabajador que no hubiere sido entregado al fondo, esto es el correspondiente al tiempo laborado en 1995 hasta el 10 de abril cuando terminó el vínculo laboral, cesantías que el Tribunal no les aplicó el fenómeno prescriptivo. Además, el artículo citado en el cargo hace referencia a la forma de liquidar y no al momento de pagar.

Lo anterior está acorde con lo sostenido por esta Sala:

“Y se dio una modificación porque como el concepto de “obligación” es mirado desde la óptica del deudor, se deduce claramente de la regulación transcrita, que en ese nuevo régimen del auxilio de cesantía, la exigibilidad del mismo surge desde el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se realiza su liquidación, la que a su vez es definitiva para esa anualidad; además, si el empleador incumple con esa obligación, incurre en sanción moratoria. Estas circunstancias son las que permiten e imponen a la Sala sostener que cualquier controversia relativa a los términos en que el empleador, que es el obligado, cuantificó para el respectivo año dicha prestación social, deberá plantearse a partir de la fecha antes citada, pues el día 14 de ese mes es el límite que éste tiene para depositar la cantidad correspondiente en el fondo de cesantía escogido por el trabajador y no incurrir en la sanción anotada. Sanción que se justifica porque existe una obligación a su cargo y no se ha cumplido oportunamente.” (Rad. 8202 – 19 febrero 1.997).

Finalmente, anota el censor, que al aplicar la prescripción se estaría premiando al empleador incumplido y que además ya existe la sanción de pagar un día de salario por cada día de retardo.

Al respecto, es pertinente recurrir al artículo 65 del C.S. del T., donde se consagra la indemnización por falta de pago a la terminación del contrato de trabajo, de salarios y prestaciones debidos, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. Con fundamento en lo anterior, no se podría afirmar que el derecho a esos salarios y prestaciones no cancelados no prescribe, en atención a que se encuentran operando los llamados “salarios caídos”. Por el contrario, es claro, que el fenómeno de la prescripción tiene plena aplicación a partir del momento en que cada derecho se hizo exigible.

Resumiendo, como el actor se había acogido al nuevo sistema de cesantía, es decir, el de liquidación anual y consignación antes del 15 de febrero del año siguiente, su derecho se hizo exigible a partir de esa fecha para cada respectiva anualidad, y como la demanda se presentó el día 15 de mayo de 1.995, no se equivocó el Tribunal cuando le aplicó la prescripción a las cesantías causadas antes del 16 de mayo de 1.992.

Los cargos tercero y cuarto no prosperan.

“QUINTO CARGO

La sentencia recurrida viola indirectamente, por aplicación indebida los Arts, 98 y 99 de la Ley 50/90, los Arts. 11, 21 y 31 del Dec.1176/91, en relación con los Arts. 186 a 192, 249 y 306 del S, T , así como los Arts. 1625, 1626, 1714, 1715 y 1716 del C.C.

En la violación de las normas que he señalado, incurrió el Tribunal par haber apreciado mal unas pruebas y haber dejado de apreciar otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

Son errores evidentes de hecho:

1- Dar par demostrado, sin ser cierto, que el valor pagado a mi mandante por comisiones en 1992 fue de $8'600.937.oo; cuando la verdad es que ese valor fue de $9'868,588.oo. En consecuencia, afirma el Tribunal la Cesantía, en función de las comisiones, durante ese año fue de $716.744.75, cuando lo demostrado es que el valor de esa cesantía fue $822.382.33.
2. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el valor de las comisiones en 1993 fue de $17'728.603.oo; cuando en realidad ese valor fue de $20'010.196.oo. En consecuencia concluye el Tribunal que la Cesantía, en función de comisiones, durante ese año fue de $1'477.383.58, cuando lo demostrado es que el valor de esa Cesantía es de $1'667.51 G.33.
3. Dar, por demostrado, sin ser cierto, que el valor de las comisiones en 1994 fue de $25'529.681.oo, cuando en realidad ese valor fue de $27'157.357. En consecuencia dice el Tribunal que la Cesantía, en función de comisiones, durante ese año, fue de $2'127.473.41, cuando lo demostrado es que el valor de esa Cesantía es de $2'263.113.08.
4. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el valor de las comisiones 1995 fue de $4'000.000.oo, cuando en realidad ese valor fue de $10'607.795.oo. En consecuencia, sostiene el Tribunal que la Cesantía, en función de comisiones, durante ese año fue de $88.888.88, cuando la verdad es que el valor de esa Cesantía es de $883.982.91.
5. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el valor de los intereses sobre la Cesantía y su sanción legal, por los años 1992, 1993, 1994 y 1995 fue de $548.221.81, cuando lo que aparece acreditado es que la suma de esos intereses es de $1'352.878.80.
6. Dar por demostrado, sin ser cierto, que la suma consignada por Cesantías resulta superior a lo que debía consignar la demandada, cuando la verdad es que aquella suma es notoriamente inferior.
7. Dar por demostrado, sin ser cierto, que la suma consignada por primas de servicio resulta superior a lo que debía consignar la demandada por este concepto, cuando lo cierto es que aquella suma es muy inferior.
8. Dar por demostrado, sin ser cierto, que de la suma consignada para pagar Cesantías, Intereses a las Cesantías y Primas de Servicio, resulto a favor de la demandada un saldo de $824.174.95, que debía deducirse de los $2'553.520.06 de vacaciones, a titulo de compensación.
8A. No dar por demostrado, estándolo, que las sumas consignadas para pagar los conceptos a que se refiere la sentencia ni siquiera cubrieron el valor de las Cesantías, Intereses a la Cesantía Y Primas de Servicio que se debían, menos podía compensarse con valor compensatorio por vacaciones.” (folios 20 y 21 del cuaderno de la Corte).

Con fundamento en los documentos señalados en el cargo como mal apreciados o no apreciados por el Tribunal sostiene que las comisiones tenidas en cuenta en el fallo atacado no son las que realmente devengó el actor, y en consecuencia las sumas consignadas por concepto de cesantía, intereses de cesantía y primas no corresponden a lo legalmente debido.

VII-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Acierta el recurrente en cuanto a los reparos que le hace a la sentencia del Tribunal, en relación con los documentos visibles a folios 41 del anexo 2, y folios 24, 84, 85, 95, 115, 117, 125, 133 y 135 del cuaderno principal en cuanto a las comisiones devengadas por el actor, para efectos de liquidar el auxilio de cesantía.

En efecto para liquidar las comisiones correspondientes al año de 1.992 el Tribunal tuvo en cuenta los documentos que aparecen a folios 3, 28, 41 del cuaderno anexo No.2, y folios 87, 89 y 91 del expediente principal, lo que le dio un total de $8´600.937,oo, para un promedio mensual de $716.744,75.

Veamos el contenido de esos documentos:

1-. Folio 3: Comprobante de egreso No. 39482. Reajuste de fletes de los meses julio – agosto - septiembre de 1.992 por valor de $1´500.000,00. Pagado el 24 septiembre de 1.992.
2-. Folio 28: Comprobante de egreso No. 42350. Reajuste de fletes de julio a septiembre de 1.992 por valor de $958.829,00. Pagado el 18 de diciembre de 1.992.
3-. Folio 41: Comprobante de egreso No. 43898. Reajuste de fletes de octubre a diciembre de 1.992 por valor de $1´500.000,00. Pagado el 16 de febrero de 1.993.
4-. Folio 87: Comprobante de egreso No. 35122. Reajuste de fletes de enero – febrero de 1.992 por valor de $1´980.299,00. Pagado el 11 de mayo de 1.992.
5-. Folio 89: Comprobante de egreso No. 37198. Reajuste de fletes de abril – mayo y junio de 1.992 por valor de $1´000.000,00. Pagado el 1 de julio de 1.992.
6-. Folio 91: Comprobante de egreso No. 38710. Reajuste de fletes de abril – mayo y junio de 1.992 por valor de $1´661.809,00. No aparece el sello de pagado, pero en la parte superior consta agosto 28.

Por su parte el recurrente tiene en cuenta los documentos que obran a folios 41 del anexo 2, como mal apreciado pues corresponde a comisiones pagadas el 16 de febrero de 1.993, y como no apreciados los de los folios 84, 85 y 95 del cuaderno principal.

Veamos sus contenidos:

1-. Folio 41: Comprobante de egreso No. 43898. Reajuste de fletes de octubre a diciembre de 1.992, por valor de $1´500.000,00. Pagado el 16 de febrero de 1.993.
2-. Folio 84: Comprobante de egreso No. 32154. Reajuste de fletes de noviembre y diciembre de 1.991 por valor de $714.842,00. Pagado el 2 de marzo de 1.992.
3-. Folio 85: Comprobante de egreso No. 32164. Reajuste de fletes de enero a marzo de 1.992 por valor de $1´000.000,00. Pagado el 2 de marzo de 1.992.
4-. Folio 95: Comprobante de egreso No. 41048. Reajuste de fletes de julio a septiembre, no aparece el año, por valor de $1´083.211. Pagado el 20 de noviembre de 1.992.

Es cierto que el pago consignado en el folio 41 del anexo 2 se hizo el 16 de febrero de 1.993, pero esas comisiones correspondían a los meses de octubre a diciembre de 1.992. El del folio 84 a los meses de noviembre y diciembre de 1.991 que de conformidad con la fecha de presentación de la demanda ya habían prescrito y el del folio 95 no consta a que año corresponde, pero aparece un sello de pagado el 20 de noviembre de 1.992. Por lo tanto las comisiones realmente demostradas dentro del proceso son las siguientes:

1-. Folio 3: $1´500.000,00
2-. Folio 28: $ 958.829,00
3-. Folio 41: $1´500.000,00
4-. Folio 85: $1´000.000,00
5-. Folio 87: $1´980.299,00
6-. Folio 89: $1´000.000,00
7-. Folio 91: $1´661.809,00
8-. Folio 95: $1´083.211,00
Total...........$10´684.148,00 y promedio mensual de $890.345.66

Para liquidar las comisiones del año de 1.993 el Tribunal tuvo en cuenta los certificados de los folios 101, 103, 105, 107, 109, 111 y 113 del cuaderno principal, lo que le dio un total de $17´728.603,00 para un promedio de 1´477.383,58.

El recurrente señala que no se apreció el comprobante de folio 115 y se apreció mal el comprobante del folio 41 del anexo 2.

El del folio 41 del anexo 2, aún cuando se pagó en febrero de 1.993 correspondía a comisiones de los meses de octubre a diciembre de 1.992, y por ello se contabilizaron dentro de las recibidas en ese año, es decir el de 1.992.

En cuanto al del folio 115, es cierto que se trata de comisiones de los meses de octubre a diciembre de 1.993 por valor de $1´500.000,00 y pagado el 30 de diciembre de 1.993. En consecuencia las comisiones correspondientes al año de 1.993 fueron:

1-. Folio 101: $2´855.593,00
2-. Folio 103: $1´500.000,00
3-. Folio 105: $2´746.796,00
4-. Folio 107: $3´688.906,00
5-. Folio 109: $1´500.000,00
6-. Folio 111: $3´218.901,00
7-. Folio 113: $1´500.000,00
8-. Folio 115: $1´500.000,00
9-. Folio 117: $2´074.744,00
Total...........$20´584.940,00 y promedio mensual de $1´715.411,60

Para liquidar las comisiones del año de 1.994 el Tribunal se basó en los documentos que aparecen en los folios 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 y 135 para un promedio mensual de $2´127.473,41.

El recurrente anota que el tribunal omitió sumar el folio 125, apreció mal los folios 133 y 135 pues fueron pagados en el año de 1.995 y dejó de apreciar el del folio 117.

Acierta en cuanto a que no se sumó el valor consignado en el folio 125 y se dejó de apreciar el folio 117, pero el valor consignado en el recibo No. 56970-1 se debe agregar a lo recibido en el año de 1.993, pues ese pago es el valor de la diferencia de las comisiones de los meses de octubre a diciembre de 1.993. En relación con los folios 133 y 135 es cierto que fueron pagados en el mes de marzo de 1.995 pero correspondían a comisiones de los meses de septiembre a diciembre de 1.994.

Por lo tanto las comisiones del año de 1.994 fueron:

1-. Folio 119: $1´500.000,00
2-. Folio 121: $2´000.000,00
3-. Folio 123: $2´000.000,00
4-. Folio 125: $2´040.123,00
5-. Folio 127: $3´000.000,00
6-. Folio 129: $4´241.100,00
7-. Folio 131: $6´837.716,00
8-. Folio 133: $4´000.000,00
9-. Folio 135: $1´950.865,00
Total............$27´569.804,00 promedio mensual $2´297.483,60.

Para liquidar las comisiones de período de 1 de enero a 10 de abril de 1.995, el Tribunal tomó como valor $4´000.000,00 para un promedio mensual de $333.333,33 y una diferencia a favor del actor por esa fracción de $88.888,88.

El recurrente precisa que el Tribunal apreció mal los comprobantes visibles a folios 133 y 135 y dejó de apreciar la consignación que aparece a folio 24.

En cuanto a los documentos de los folios 133 y 135 ya se dijo que a pesar de haber sido cancelados en el mes de marzo de 1.995, correspondían a comisiones de los meses de septiembre a diciembre de 1.994, y por ello no se equivocó el Tribunal al incluirlos dentro de las comisiones del año de 1.994.

Es cierto que en el folio 24 consta un reajuste de comisiones por valor de $656.930, pero no aparece a que período corresponde.

En conclusión las diferencias por cesantías son:

1.992: $ 890.345,66
1.993: $1´715.411,60
1.994: $2´297.483,00
1.995: $ 88.888.88
Total...$4´992.129,60 suma inferior a lo consignado por la empresa por ese concepto que fue de $5´096.689 (folio 24).

El Tribunal al liquidar los intereses de cesantía obtuvo la suma de $548.221,81. Con los datos comprobados por la Sala en sede instancia resultan $599.055,48, más una suma igual por concepto de sanción por mora, un total de $1´198.110,90.

Sostiene el recurrente que el Tribunal no apreció los documentos donde constan las comisiones recibidas por el actor en el año de 1.991, y no lo hizo por que consideró que ese período había prescrito, aspecto que comparte esta Sala.

En cuanto a los años 1.992, 1.993, 1.994 y 1.995 ya la Corporación realizó el estudio sobre los documentos pertinentes en los apartes precedentes.

En relación con las primas de servicios el Tribunal llegó a las siguientes cifras:

1-. 1.992: $716.744,75, pues la empresa había cancelado la suma de $320.000 (folios 352 y 339).
2-. 1.993: $1´477.383,58, en atención a que la entidad demandada pagó $700.000,00 (folios 327 y 315).
3-. 1.994: $2´127.473,41, que es la diferencia frente a los $900.000,00 que pagó la empresa (folios 296 y 270 A).
4-. 1.995: $88.888,88, en consideración a que ya se había cancelado la suma de $24.000,00 (folio414). Con fundamento en lo anterior se obtuvo un total de $4´410.490,62.

El recurrente se apoya en los mismos documentos señalados en relación con el auxilio de cesantía, los que al ser estudiados por la Sala arrojaron un total de $4´992.129,60 suma inferior a la que consignó la empresa por concepto de primas semestrales $5´096.689,00 (folio 24).

Por todo lo expuesto el cargo sería prospero, pero como al actuar en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, como se demostró con el estudio de los documentos y las operaciones respectivas, el cargo no prospera.

“SEXTO CARGO

La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida el Art. 65 del C.S_T., en relación con los Arts. 249 del C.S.T. y los Arts. 98 y 99 de la Ley 50/90 como los Arts. 10, 2° y 3° del Dec. 1176/91 así mismo los Arts. 1625, 1626, 1714, 1715 y 1716 del C.C.

En la violación de los artículos que estoy señalando incurrió el Tribunal por haber dejado de apreciar unas pruebas y haber apreciado mal otras.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

Son errores evidentes de hecho:

1) Dar por demostrado, sin ser cierto, que el hecho de que mi mandante termino unilateralmente el Contrato de Trabajo, acredita ausencia de malicia o indebida conducta de la demandada".

2) Dar por demostrado, sin ser cierto, que la presunción del Art. 65 del C.S.T., se desvirtúa porque eran funciones de mi mandante y estaban bajo su cargo, el manejo de "las acreencias laborales" y además, "quien,disponía de la ordenación del pago de salarios tanto de los trabajadores de la demandada como de los propios suyos ".

3) Dar por demostrado, no siendo cierto, que el Art. 65 del C.S.T. no es aplicable al caso, porque en este proceso la demandada solo resultó deudora de "valores" que esencialmente no generan esta indemnización, cuando lo cierto es que aún se deben Primas y Cesantía,

4) Dar por demostrado, sin ser cierto, que el Art. 65 del C.S.T., no es aplicable al caso porque la demandada pago las diferencias prestacionales rnediante título judicial; cuando la verdad es que esa consignación no cubrió el valor que aún se debe por Primas y Cesantía.

5) Dar por demostrado, sin ser cierto, que la presunción de mala fe que consagra el Art, 65 del C.S.T, se desvirtúa con lo afirmado por la parte demandante en el memorial de conclusión de folio 662; cuando la verdad legal es que esa presunción se predica no del trabajador sino de la Empleadora.”(folios 25 y 26 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que la presunción de mala fe que consagra el artículo 65 del C.S. del T. se refiere al empleador y en consecuencia no se puede derivar de la decisión del trabajador de dar por terminado el contrato de trabajo.

Precisa, que dentro de la funciones del Gerente no aparece la de ordenar los pagos de salarios, incluyendo los suyos, pues el Tesorero era el depositario de los valores pecuniarios y los títulos que los representan.

Al no haber pagado la empresa en forma completa la cesantía y primas de servicio, como se desprende de las pruebas no apreciadas o mal estimadas se generó la indemnización moratoria.

“SEPTIMO CARGO

La sentencia acusada viola directamente, por interpretación errónea, el Art. 65 C.S.T. en relación con los Arts. 249 del mismo código, los Arts. 96 y 99 de la Ley 50/90 y los Arts 1°, 2° y 3° del Dec. 1176/91; así corno los Arts. 1516 del C.C. y los incisos 2° y 3° del Art. 66 de la misma obra.”(folio 31 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene que la ley presume la mala fe del empleador y por lo tanto es éste quien debe presentar las pruebas que lo exoneren de esa presunción, y por ello se equivoca el Tribunal cuando no aplicó el artículo 65 porque no hay evidencia de mala fe, pues esta se presume en lo casos de mora en el pago de prestaciones sociales y salarios.

VIII-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En consideración a que los cargos sexto y séptimo hacen relación a la indemnización moratoria, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta.

Es cierto que la sola presentación de una renuncia por parte del trabajador no exonera al empleador incumplido de la sanción moratoria.

Pero lo que hizo el Tribunal, luego de analizar el cargo desempeñado por el actor y las características especiales del mismo fue concluir que no se evidencia mala fe en la conducta de la demandada. Es innegable que el Gerente de una empresa, en su calidad de tal, debe estar al tanto del manejo contable de la misma, incluyendo, lógicamente el pago adecuado de los salarios de los empleados, entre ellos los suyos.

El Tribunal para absolver por concepto de indemnización moratoria, se fundó en una reiterada doctrina de esta Corporación, en cuanto que dicha sanción no opera de manera automática, sino que el proceder del empleador demandado, puede demostrar que su proceder estuvo desprovisto de mala fe. En el presente caso, se tuvo en cuenta el cargo desempeñado por el actor y sobre todo que la empresa consignó las diferencias prestacionales. Por lo tanto, se puede afirmar que el entendimiento que el fallador de segunda instancia le dio al artículo 65 del C. S. del T. es el adecuado.

Pero, además, de conformidad con las operaciones realizadas por la Sala ya se vio que la empresa no adeuda suma alguna por concepto de salarios y prestaciones sociales y en consecuencia no es procedente imponer la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S. del T. que se considera violado por el Tribunal.

No prosperan los cargos sexto y séptimo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de diciembre de 2.003, en el proceso seguido por PEDRO PABLO CASTILLO RODRIGUEZ contra PROPIETARIOS DE CAMIONES SOCIEDAD ANONIMA –PROCAM S.A.

Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que no hubo oposición oportuna.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
SECRETARIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO
EXP N° 23794

Pedro Pablo Castillo Rodríguez recurrente, y Propietarios de Camiones S.A. PROCAM

Con el debido respeto, debo salvar mi voto en el presente asunto, por las razones que a continuación expongo:

Es verdad de a puño que el auxilio de cesantía es una prestación social. Y cualquiera que sea su objetivo o su filosofía, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador, pues durante la vigencia de su vínculo, es igualmente sabido, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce fundamentalmente una tutela gubernamental que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe el asalariado. En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla directamente a quien fue su servidor.

Ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió el sistema de liquidación del auxilio de cesantía, pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, llevan a la indiscutible conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el citado precepto, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo.

En efecto:

El numeral 1 determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir que cuando el trabajador labora todo el año calendario completo, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar el auxilio, liquidación que tendrá el carácter definitivo, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.

El numeral 2 dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año.

El numeral 3 establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Y el numeral 4, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos.

Así las cosas, se reitera nuevamente que el nuevo sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical, cambió la forma de su liquidación. Pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirlo y usarlo como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que el empleador renuente a la consignación le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha limite que tenía para consignar, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que ya atrás quedó manifestado, pues de otro lado tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, ya que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, inclusive los no consignados en el fondo, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, pues la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico - y en ello debo ser reiterativo -, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4. del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Por lo anterior, conforme a la norma en comento, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa al trabajador. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que consigne al fondo de cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena para quien por inercia en el ejercicio de las acciones para reclamar sus derechos, no las instaura en el término de los artículos 488 del C.S.del T.-y 151 del C. de P.L,. y de la SS, lo que no puede ocurrir en este evento, porque se insiste, el trabajador sólo puede reclamar la totalidad de su cesantía cuando termina la relación laboral, pudiendo acudir para su entrega, bien al fondo de cesantía o al empleador si no las ha consignado en todo el tiempo, lo que quiere decir que mientras esté vigente la relación laboral, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática de los artículos 25, 53 y 58 de la Carta Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1 a 7 del Decreto 22 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L.663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.

Lamentablemente otra fue la conclusión mayoritaria de la Sala, en la que se confundió la obligación de consignar y la sanción moratoria con la exigibilidad del monto liquidado, lo que no corresponde con la correcta hermenéutica no sólo de las citadas disposiciones, sino del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Fecha Ut supra

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Corte Suprema de Justicia 34393 de 2010- Cesantías

2010-12-09T07:53:00.001+05:00

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente

Radicación N° 34393
Acta N° 30

Bogotá D. C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en descongestión, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, calendada 12 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por LAUREANO ALFREDO CHILEUITT SALCEDO contra las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. y COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A..

Teniendo en cuenta que el presente asunto se somete nuevamente a estudio de la Sala, logrando la mayoría en su votación, no hay necesidad de la intervención del conjuez designado, y por consiguiente se procede a resolver lo pertinente.

I. ANTECEDENTES

Conforme la demanda inicial y su adición, el citado accionante demandó en proceso laboral a las sociedades mencionadas, procurando se le declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 28 de enero de 1993 y el 30 de noviembre de 1999, el cual finalizó de manera unilateral, ilegal e injusta, y como consecuencia de ello se le condenara a pagarle a su favor, salarios insolutos correspondientes al mes de “octubre de 1998”, cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, dos horas semanales de que trata el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, indemnización por despido, indemnización moratoria, tanto por no consignar en un fondo la cesantía de los años 1993 a 1999 conforme al numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como por la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 65 del C. S. del T., aportes a la seguridad social, corrección monetaria o indexación, lo que resulte probado ultra o extrapetita y a las costas.

Como fundamento de sus pretensiones expuso, en resumen, que inicialmente fue contratado por COLSANITAS S.A. “desde el año 1988”, en calidad de “médico adscrito” para atender consulta a los pacientes enviados a su consultorio particular; que tiempo después dicha entidad planeó y ejecutó la construcción de una clínica con consultorios médicos que hicieran parte de ella, para la atención de sus afiliados durante las 24 horas del día, que se denominó Clínica Reina Sofía; y que para la entrada en funcionamiento de esa clínica y el cubrimiento de los servicios ofrecidos, en compañía de los Doctores Leonardo Palacios y Remberto Burgos de la Espriella, ofrecieron su concurso para atender por turnos el servicio de urgencias mediante programación en listas de disponibilidad, y adicionalmente para todos los servicios de neurocirugía, comenzando bajo esta nueva modalidad su labor en enero de 1993.

Continuó diciendo que a partir de ese año 1993, debió cumplir obligatoriamente reglamentos, condiciones, procedimientos, etc., cambiando la relación de “médico adscrito” a la de “médico vinculado” a través de un contrato verbal de trabajo que se mantuvo hasta el día “30 de noviembre de 1999”; y que en desarrollo de esa vinculación laboral, estaba obligado a actuar como médico de Colsanitas en urgencias de acuerdo al turno de disponibilidad, realizar consultas en las instalaciones de la clínica, atender pacientes hospitalizados, acudir a las juntas médicas, contestar requerimientos e informes, participar en actividades académicas dispuestas por la institución, al igual que efectuar cirugías programadas en los días y horas que estipule la clínica, con equipo quirúrgico y ayudantes de las accionadas.

Narró que cuando se encontraba disponible, no podía ausentarse de la ciudad sin autorización del Coordinador o Jefe del servicio de Neurocirugía, pues debía presentarse inmediatamente se le llamara; que su consultorio tenía comunicación interna con la clínica y su computador funcionaba en red a fin de que su actividad médica fuera controlada por Colsanitas; y que su trabajo le era remunerado según las tarifas que establecía periódicamente Colsanitas, aunque se liquidaba como honorarios siendo que en la realidad se trataba de un “salario variable a destajo”, cuyo promedio mensual devengado ascendió a las siguientes sumas de dinero: 1993 $1.334.250,oo, 1994 $3.775.750,oo, 1995 $5.247.708,oo, 1996 $8.662.500, 1997 $7.666.666,oo, 1998 $9.700.000 y 1999 $9.241.909,oo.

Adujo que como integrante del equipo médico de la mencionada clínica, hacía parte del equipo de trabajo de neurocirugía, acataba las órdenes o instrucciones del Jefe del respectivo servicio o área; que en junta médica del “16 de marzo de 1995”, el Director Científico de la Clínica Reina Sofía Dr. Otto Uscher Castellanos, lo designó como Coordinador del Servicio de Neurocirugía de tal Clínica y de Colsanitas, cargo que ejerció paralelamente con el de médico neurocirujano, hasta cuando fue reemplazado por el Dr. Carlos Eduardo Martínez López, el 9 de agosto de 1996, continuando en calidad de Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas hasta el “30 de septiembre de 1998”, y luego volviendo a ejecutar la labor de médico, siempre subordinado, donde su superior le pasaba memorandos “llamándole la atención e incluso sancionándolo como ocurrió el día 1 de septiembre de 1998, cuando fue suspendido por un mes, por el Vicepresidente de Colsanitas Dr. FERNANDO FONSECA CHAPARRO”, sin cumplirse el procedimiento establecido en el reglamento interno de trabajo.

Agregó que Colsanitas S.A. y la Clínica Reina Sofía, han actuado de mala fe al darle el mismo trato a los médicos de planta y a los adscritos, ocultando para su caso el verdadero contrato de trabajo que los vinculó a partir del mes de enero de 1993, “fecha en que realmente cambió su relación de médico adscrito a médico con contrato verbal de trabajo”; que COLSANITAS S.A. tomó pólizas de responsabilidad civil para protegerse de los posibles riesgos derivados de la actividad médica, señalándolo a ese personal “bajo relación laboral con el asegurado”; que reclamó y citó a las demandadas a la Inspección Quinta de Trabajo, diligencia que se llevó a cabo el 6 de marzo de 2000, en la cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio, dado que COLSANITAS sostuvo que el vínculo se trató de un contrato de prestación de servicios profesionales como médico independiente.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

La convocada al proceso CLÍNICA COLSANITAS S.A., al dar contestación al libelo demandatorio y su adición, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó que el demandante como médico adscrito de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. junto con otros colegas, ofrecieron sus servicios para atender los pacientes allí afiliados, al igual de que en las instalaciones donde funciona la nueva Clínica estaba ubicado el consultorio de propiedad del actor, y respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que unos no eran tales sino apreciaciones o conceptos de la parte actora, que otros no le constaban ni podía responder por no tener un conocimiento directo, y que los restantes no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.

En su defensa sostuvo, en síntesis, que “COLSANITAS S.A., (Clínica ), es una persona jurídica distinta de COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A.”; que la Clínica Colsanitas S.A. cuenta con el personal médico, paramédico y administrativo necesario para atender directamente sus actividades y desarrollar su objeto social; que algunos médicos adscritos a la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., al igual que como lo hizo el demandante, adquirieron consultorios en la misma edificación donde funciona dicha Clínica; que para la atención de los asegurados o afiliados de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., la Clínica facilitaba sus instalaciones o infraestructura hospitalaria al médico adscrito, para que realizara los procedimientos quirúrgicos propios que se programaran, tal como sucedía con el accionante; que la cita del paciente, su auscultación y la revisión de exámenes se llevaba a cabo desde el consultorio del médico adscrito que actuaba autónomamente, y solo los actos quirúrgicos se hacían en la Clínica; que bajo este contexto cualquier nexo del actor en calidad de “médico adscrito”, lo era con la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. más no con la Clínica; que el actor con la demandada Clínica Colsanitas S.A. no celebró contrato de ninguna naturaleza y menos de tipo laboral; y que al no haber sido su trabajador, no pudo haber sido sancionado, como tampoco estaba sometido a reglamento alguno.

A su turno la otra accionada COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., a través del mismo apoderado judicial, dio respuesta a la demanda y su adición, oponiéndose al éxito de las peticiones incoadas. De los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, admitió que el actor fue vinculado como “médico adscrito” en el año 1988, habiéndose convenido que éste atendiera a los asegurados de la compañía desde su consultorio particular en su especialidad de neurocirugía; que el demandante y los demás médicos adscritos ofrecieron atender disponibilidades; que el consultorio de propiedad del accionante está ubicado en el edificio donde la Clínica Colsanitas S.A. también adquirió sus instalaciones; que se constituyeron pólizas de responsabilidad civil con diferentes aseguradoras, y que se adelantó diligencia de conciliación administrativa en la Inspección de Trabajo, en la cual no se llegó a ningún acuerdo, y frente a los demás hechos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones, calificaciones, deducciones o conjeturas del apoderado del actor, y que otros no eran ciertos. Y formuló la excepción previa de falta de competencia que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, y las de fondo que denominó falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción.

Como hechos y razones de defensa señaló que “El demandante, en ejercicio de su profesión de médico independiente, con sus conocimientos, plena autonomía y dirección así como desde su consultorio privado al igual como lo hace con sus propios pacientes, se comprometió con la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., a atender a los posibles e indeterminados asegurados que en el futuro pudieran seleccionarlo por sus conocimientos, especialidad, nombre o reputación y, en igual forma como lo hace con sus clientes directos, sean atendidos en consultas y demás procedimientos médicos que, a juicio del médico, fueran necesarios. Dentro de ese marco legal de prestación de servicios médicos el demandante atendió personas aseguradas (o afiliadas) a COLSANITAS S.A., ordenando exámenes y practicando procedimientos médico quirúrgicos que él mismo –por sus conocimientos, discresionalidad y autonomía científicas– consideró oportunos según la enfermedad o el tratamiento que cada paciente necesitaba, realizando consultas en su consultorio o procedimientos en los centros médicos destinados para tal fin. Luego tramitaba las cuentas de cobro por honorarios”; que el actor en condición de profesional adscrito, actuó sin dependencia ni subordinación de la cual se pueda derivar un vínculo laboral; y que nunca se le sancionó disciplinariamente como tampoco se le siguió ningún procedimiento, porque aquél no podía estar sometido al reglamento interno de trabajo de la empresa, al no mediar entre las partes contrato de trabajo ni cancelación de salarios.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 20 de agosto de 2004, en la que absolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que conoció del proceso en descongestión, a través de la sentencia que data del 12 de marzo de 2007, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad-quem luego de efectuar una serie de reflexiones jurídicas sobre los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, la presunción de que trata el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, y la carga de la prueba, abordó el estudio del caso concreto, refiriéndose tanto a la prueba documental como a la testimonial obrante en el proceso, para arribar a la conclusión de que no se había logrado probar la subordinación respecto al demandante, esto es, el cumplimiento de horarios y el acatamiento de órdenes, y que si bien está acreditado de que éste prestó sus servicios como médico neurocirujano, no lo fue bajo el amparo de un contrato de trabajo, donde el catálogo de obligaciones a cumplir en la Clínica Reina Sofía, era inherente a la eficiente atención del servicio de salud, pero no corresponde a disposiciones que equivalgan a una subordinación de trabajo, y que por consiguiente el actor no cumplió con la carga de demostrar el hecho de la relación laboral.

La Colegiatura textualmente sustenta su decisión en lo siguiente:

“(….) En el caso concreto para demostrar los presupuestos fácticos de la demanda se allegó al proceso prueba documental y testimonial.

Se recepcionaron numerosas declaraciones que niegan la existencia del vínculo laboral.

Así se tiene el testimonio de VÍCTOR ALBERTO GÓMEZ CUSNIR que manifestó que el accionante atendía pacientes en la Clínica Reina Sofía como médico adscrito de COLSANITAS, que tenía su consultorio particular en el edificio de consultorios adjunto a la clínica Reina Sofía y que en razón a esas actividades que desarrollaba lo veía con bastante frecuencia, porque trabajaba ahí en la clínica Reina Sofía, no conocía de su salario, nunca supo de ello ni conoció detalles de otro tipo. Lo que tenía entendido es que como médico adscrito él tenía un contrato de prestación de servicios que daba lugar al pago de unos honorarios (fs. 275).

El deponente ALFREDO LIEVANO SÁNCHEZ expresó en su declaración que LAUREANO era un médico adscrito, el médico adscrito no tenía salario, son médicos que trabajan por evento, atienden pacientes que los buscan a ellos en sus consultorios y que ellos mismos fijan su modo de trabajar, sus horarios. Un médico adscrito es un médico que presta sus servicios profesionales por evento sin relación laboral, sin dependencia, sin subordinación en su propio consultorio o donde quiera trabajar (f. 296).

A su vez el declarante JAIME DANIEL ESCALLÓN GAVIRIA manifestó que el doctor CHILEUITT prestaba sus servicios en Bogotá para COLSANITAS, en su consultorio particular como médico adscrito para los servicios de hospitalización, urgencias y cirugía. Que no se disponía de horario de trabajo sino dependía de la disponibilidad del tiempo del doctor para con los usuarios (f. 305).

Por otra parte se tiene la diligencia de testimonio rendida por REMBERTO IGNACIO BURGOS DE LA ESPRIELLA quien depuso que la vinculación del doctor CHILEUITT se puede resumir como neurocirujano adscrito para la atención de los pacientes de la consulta de su oficina privada, de los pacientes hospitalizados en la red hospitalaria adscrita a COLSANITAS y de los casos que llegaban a urgencias, a esa red adscrita (f. 320).

El declarante VÍCTOR MANUEL URIBE AZUERO (sic) expresó en su declaración jurada que el doctor LAUREANO CHILEUITT era médico adscrito a COLSANITAS, pero no tuvo relación laboral directa con clínicas COLSAMTAS o con la clínica REINA SOFIA. Y que no conoció ningún tipo de contrato con la clínica, no supo nunca que recibiera honorarios médicos de la clínica (f. 328).

También se observa la declaración de JOSEFINA CEPEDA DE PACHECO que manifestó que el doctor CHILEUITT dejó de prestar sus servicios a COLSANITAS, en virtud de la posibilidad de dar por terminado el contrato en una de las cláusulas allí contenidas, el doctor CHILEUITT, no tenía ningún vínculo ni contratación con CLÍNICA COLSANITAS, el podía atender sus pacientes o efectuar procedimientos a esos pacientes en la CLINICA COLSANITAS, como médico adscrito que era de COLSANITAS, también podía practicar procedimientos de conformidad con los convenios efectuados con otras entidades de salud, en otras clínicas u hospitales que lo hubieran celebrado con COLSANITAS (f. 336).

Por otro lado se vislumbra prueba documental consistente en turnos de disponibilidad, oficios, memorandos y cartas en la cual se dirigen al accionante como coordinador de neurocirugía (fs. 24, 57, 59, 60, 70, 72,75 y 80).

Igualmente se observa carta suscrita por el Vicepresidente de Salud de COLSANITAS, fechada el 28 de junio de 1995, dirigida al Embajador de los Estados Unidos en la cual se certifica que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO está vinculado con COLSANITAS como médico especialista en neurocirugía desde el año de 1988 y que en la actualidad se desempeñaba como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofia y como coordinador del Comité Nacional de Neurocirugía (f.52).

A folios 116 se observa carta dirigida al doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO y suscrita por el Gerente Médico de COLSANITAS donde se advierte la aplicación de las sanciones previstas en caso que se delegue la atención de pacientes a médicos no adscritos.

También se avizora a folio 123 memorando para el accionante procedente del Director Científico de la Clínica Colsanitas, en el cual se solicita el estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía.

Se otea a folio 136 (sic) misiva dirigida al accionante por parte del Vicepresidente de Salud de COLSANITAS en la cual se le comunica la decisión de que se abstenga de practicar actos quirúrgicos programados a los usuarios por un lapso de un (1) mes a consecuencia del desacato al asistir y no presentar ante el Comité de la Especialidad el caso de una paciente.

De las anteriores pruebas no se puede colegir la subordinación, ni el cumplimiento de horarios y mucho menos que el accionante debía acatar órdenes.

Se probó que el demandante prestaba sus servicios como médico neurocirujano pero no se demostró que tal servicio se hiciera bajo el amparo de un contrato de trabajo, pues no existe prueba que permita concluir el elemento de subordinación en la relación. Lo que se observa es que para la prestación del servicio en la Clínica Reina Sofía existía un catálogo de obligaciones a cumplir pero que eran inherentes a la prestación eficiente del servicio de atención en salud, tal como la realización de juntas médicas, organización de las especialidades, disposición de turnos y cronograma para la realización de cirugía, pero de ningún modo que tales disposiciones equivalían a subordinación en la relación.

Es decir, que el actor no cumplió con su carga de la prueba de demostrar que existió una relación laboral. A él le correspondía demostrar el hecho de la relación laboral y como así no lo hizo, su pretensión le es desfavorable y se debe absolver a las demandadas.

El artículo 177 del CPC, que aplicamos por analogía, autorizados por el 145 del CPTSS, dice:

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba>.

Sobre el tema, así se pronunció el autor Jairo Parra Quijano:

.

Bastan estas razones para absolver a la demandada del pago de las reclamaciones impetradas en la demanda”.

V. RECURSO DE CASACION

Persigue la parte demandante con el recurso, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE totalmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo absolutorio del a quo, y al constituirse en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, para en su lugar despachar favorablemente todas las pretensiones solicitadas en el libelo demandatorio inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con ese objeto, invocó la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un solo cargo que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “22, 23 (art. 1 Ley 50/90), 24 (art. 2 Ley 50/90), 127 (art. 14 Ley 50/90), 186, 249, 253 (art. 17 Dcto. 2351/65), 306, 64 (art. 6 Ley 50/90) y 65 del C.S.T., 1 de la Ley 52 de 1975, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1627 y 1649 del C.C., 25 y 53 de la Carta Actual, 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.T. y S.S., todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el sentenciador, que a continuación se relacionan:

“1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado a través de una relación laboral subordinada con las demandadas desde el 28 de enero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1999.

2) Dar por demostrado, no estándolo, que entre las partes en conflicto no existió una relación laboral sino una de carácter civil independiente.

3) No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios el actor a las demandadas, ni se le pagaron ni se le consignaron las cesantías anuales, ni los intereses de cesantía en enero de cada año, las vacaciones causadas y no disfrutadas y las primas de servicio.

4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada terminó unilateralmente y sin justa causa la relación laboral entre las partes el 30 de noviembre de 1999, por lo que debe cancelar la indemnización correspondiente, debidamente indexada.

5) No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse liquidado ni consignado oportunamente las prestaciones atrás aludidas y las vacaciones también causadas, las demandadas actuó con manifiesta mala fe patronal, lo que conduce al pago de la indemnización moratoria establecida en la Ley (art. 65 del C.S.T.)”.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas e inestimadas las siguientes:

“….errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1) Memorando de Coordinador de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía, Turnos de disponibilidad (folio 24).

2) Comunicación del 18 de noviembre de 1995, dirigida al Actor por el Director Científico de la Clínica Reina Sofía (folio 57).

3) Comunicación del 11 de enero de 1996 dirigida al actor por el Presidente de Comité Láser Clínica Reina Sofía (folio 59).

4) Memorando del 15 de enero de 1996, dirigida al actor por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas S.A. (folio 60).

5) Comunicación del 19 de febrero de 1996 para el actor del Jefe de Salas de Cirugía Clínica Reina Sofía y visto bueno del Director Científico de la misma (folio 70).

6) Comunicación del 26 de febrero de 1996 dirigida al actor por el Director Científico y el Presidente del Comité de Farmacia de la demandada (folio 72).

7) Memorando de Abril 20 de 1996 dirigido al actor por el Director Médico de la Clínica Sebastián de Belarcazar (folio 75).

8) Comunicación de mayo 28 de 1996 dirigida al actor por el Gerente Médico de Bogotá de Colsanitas S.A. (folio 80).

9) Comunicación del 28 de junio de 1995 dirigida a la Embajada de los Estados Unidos por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas (folio 52).

10) Comunicación de 17 de octubre de 1997 dirigida al actor por el Gerente Medico de Bogotá de Colsanitas (folio 116).

11) Memorando dirigido al actor por el Director Científico de la Clínica Colsanitas S.A. Dr. Hernando Altahona Suárez (folio 123).

12) Comunicación de junio 30 de 1999 dirigida al Dr. Jorge Ramírez, Coordinador Clínica de columna (folios 136 a 137).

13) Testimonios de los señores Víctor Alberto Gómez Cusnir (folios 273 a 282 y 285 a 290), Alfredo Liévano Sánchez (folio 296), Jaime Daniel Escallón Gaviria (folio 303 a 309), Remberto Burgos de la Espriella (folio 318 a 326), Hernando César Altahona Suárez (folio 327 a 332) y Josefina Cepeda de Pacheco (folio 335 a 341).

Igualmente como pruebas no apreciadas las siguientes:

1) Comunicación del 30 de septiembre de 1999 dirigida al actor por el Vicepresidente de Salud, mediante la cual se da por terminada la vinculación del actor a partir del 1 de diciembre de 1999 (folio 147).

2) Comunicaciones de enero 11 de 1991, noviembre 11 de 1992 y diciembre 22 del mismo año (folio 9 a 11, 12 y 13).

3) Comunicaciones de marzo 4, abril 28, julio 22 y agosto 31 de 1993 dirigidas al actor por la demandada (folios 14 a 18).

4) Memorando del actor como Coordinador en la Clínica Reina Sofía a los especialistas del área de Neurocirugía (folio 46 a 50).

5) Memorando de enero 23 de 1996 dirigido a los médicos del servicio de neurocirugía por el actor (folios 62 a 65).

6) Comunicación del 1 de septiembre de 1998 para el actor del Vicepresidente de Salud de la Clínica demandada por la cual se le suspende durante el mes de octubre de 1998 (folio 126).

7) Comprobantes de pago efectuados al actor por Colsanitas S.A. al actor durante el tiempo que prestó sus servicios (folios 42 a 180 cdo. anexo).

8) Certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal por el lapso durante el cual prestó sus servicios el actor a Colsánitas (folios 181 a 187 cdo. anexo)”.

Para sustentar la acusación la censura comenzó por advertir, que antes de abordar el estudio de los medios probatorios denunciados era del caso poner de presente, que resultaba incongruente la posición del Tribunal en el sentido de referirse inicialmente a la presunción del contrato de trabajo prevista en el artículo 24 del C. S. del T. y más adelante apoyarse en el artículo 177 del C. de P. Civil para señalar “…que el actor no cumplió con su carga de la prueba de demostrar que existió una relación laboral”, y de otro lado destacó que conforme aparece en los certificados de Cámara de Comercio que obran a folios 2 a 7 y 8, ambas accionadas desarrollaban actividades en la clínica Reina Sofía de la ciudad de Bogotá en donde el actor prestó sus servicios.

Hechas las anteriores precisiones, el recurrente para efectos de la sustentación del cargo, formuló el siguiente planteamiento:

“(….) Se puede decir que con anterioridad a la vinculación laboral del actor a las demandadas, especialmente a la Clínica Colsánitas S.A. (Reina Sofía) existe una serie de comunicaciones cruzadas entre las partes y que se refieren a la actividad del accionante como médico especialista en neurocirugía en los consultorios construidos por Colsánitas S.A., tal como aparece a folios 9 a 11, 12 y 13 del cuaderno principal.

Sin lugar a dudas, en las comunicaciones de marzo 4, abril 11, julio 22 y agosto 31 de 1993 junto con las tarifas de honorarios con vigencia a partir del 1 de septiembre de 1993, se infiere que para esa época el actor estaba vinculado a las instituciones demandadas (folios 14 a 18).

A su vez, en memorandos de marzo 4 de 1993, dirigido al actor por el Representante legal de Colsánitas S.A. y en abril 28 del mismo año por la Gerente Regional y el Coordinador del departamento Médico, solicitan su colaboración en la codificación de las causas de consulta médica, con la advertencia que ella es indispensable <... en el momento de la liquidación de sus servicios>.

Por eso es incuestionable que existe numerosa documental que demuestra sin lugar a dudas, la actividad personal del demandante en las actividades propias de la Clínica. En efecto, basta citar las comunicaciones que cubren el período del mes de noviembre a diciembre de 1993 relativas a los turnos de disponibilidad en el departamento de neurocirugía, donde figura el demandante (folio 24), los del mes de noviembre de 1995 (folio 56), de marzo a junio de 1996 (folio 73) y de julio a noviembre de 1996 (folio 104).

Como también en la comunicación del 18 de noviembre de 1995 donde el actor como Coordinador del Departamento de Neurocirugía recibe instrucciones del Director Científico de la Clínica sobre la realización de una serie de reuniones científicas para el intercambio de conocimientos y experiencias entre los médicos de Colsanitas (folio 57) y no es menos valedera la de 11 de enero de 1996 dirigida al demandante por el Presidente Comité de Laser de la Clínica demandada (folio 59).

En ese mismo sentido, las comunicaciones de enero 15 y 17 de 1996 dirigidas al actor por el Vicepresidente de Salud y el Jefe de Departamento de Anestesiología (folio 60 y 61).

Igualmente siguiendo ese derrotero, el memorando del 19 de febrero de 1996 dirigido por el Jefe de Salas de Cirugía y el Director Científico de la Clínica Reina Sofía (folio 70), como la comunicación del 26 de febrero del mismo año, donde se le notifica la creación del Comité de Farmacia de la Clínica y se le dan las instrucciones para el buen uso de sus medicamentos (folio 72).

A su vez, en memorando del 20 de abril de 1996 el Director Médico de la Clínica Sebastián de Belarcazar de Cali, le solicita su concepto como Coordinador Nacional del Departamento de Neurocirugía sobre la hoja de vida del Dr. José Raúl Rodríguez Carrillo (folio 75 a 76).

No solo tiene incidencia en la actividad personal del servicio prestado por el actual demandante Dr. Chileuitt, sino en la parte salarial cuenta en comunicación de mayo 28 de 1996, el Gerente Médico de Bogotá Danilo Vallejo Guerrero le informa sobre las nuevas tarifas que por honorarios médicos regirán a partir del 1 de junio de 1996 (folio 80).

Con anterioridad el 28 de junio de 1995 el Vicepresidente de Salud Dr. Alfredo Lievano Sánchez en nota dirigida a la Embajada de los Estados Unidos certifica que el accionante viene vinculado a Colsánitas como médico especialista en neurocirugía desde el año de 1988 y para esa época se desempeñaba como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y como Coordinador del Comité Nacional de esa Especialidad (folio 52).

Igualmente, el Gerente de Médicos General Dr. Enrique Azula Cadena el 26 de febrero de 1997 certifica la condición de profesional médico del demandante y su calidad de Coordinador Nacional en la Especialidad de Neurocirugía (folio 114).

En comunicación del 17 de octubre de 1997 firmada por el Gerente Médico Dr. Azula Cadena al actor, le recuerda que en el evento de ausentarse de su actividad médica, por vacaciones, congresos, etc. solo y exclusivamente podrá ser reemplazado para la atención de pacientes Colsánitas por profesionales adscritos y en caso de no hacerlo, se aplicaran las sanciones previstas al médico que incurra en ello, entre los que se cuenta el actor (folio 116).

En memorandos del 5 de junio de 1998 y junio 30 de 1999, se dan instrucciones sobre el estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía (folio 123) y con las incidencias sobre la actividad quirúrgica del demandante (folio 136).

Si quedara duda alguna sobre la subordinación como consecuencia de la prestación de servicios subordinados por parte del Dr. Chileuitt, se encuentra la nota de septiembre 1 de 1998 dirigida por el Vicepresidente de Salud, Dr. Fernando Fonseca Chaparro, donde se le informa una sanción a partir del 1 de octubre de 1998 por la cual se le ordena abstenerse , de lo cual se colige sin mayor esfuerzo mental ese elemento tipificante consagrado en el artículo 24 del C.S.T..

En el memorando visible a folios 46 se designa al demandante como Coordinador del Servicio de Neurocirugía en la Clínica Reina Sofía y de Colsánitas y le señalan las tareas que debe cumplir en esa calidad y en el mismo sentido el memorando de enero 23 de 1996 visible a folios 62 y 63, que reiteran una vez más la actividad personal del Dr. Chileuitt y en consecuencia, la subordinación, consagrada en la presunción legal citada en el párrafo anterior.

Por último, es de transcendencia la comunicación del 30 de septiembre de 1999 dirigida al accionante por el Dr. Fernando Fonseca Chaparro Vicepresidente de Salud, quien le comunica que se da por terminada la prestación de servicios por parte de aquel a partir del 1 de diciembre de 1999 (folio 147).

Podría pensarse que del análisis de la prueba documental a que se ha hecho referencia, la mayoría de ellos citados por el ad quem y otras que no fueron mencionadas en la sentencia cuestionada se podría colegirse una actividad profesional independiente del médico Dr. Chileuitt, por no tener un horario determinado, no es suficiente para que desaparezca la dependencia; en el fondo de ella se trasluce que durante los años en que estuvo vinculado a las demandadas existió una de característica laboral, respaldada por la norma legal aplicable al caso controvertido (art. 24 C.S.T.) y conduce a que a la vez los pagos realizados a título de honorarios se constituyan en la parte salarial como contraprestación por los servicios prestados por el actor.

Precisamente, la retribución del demandante por los servicios prestados a la Clínica demandada, se encuentra tanto en los comprobantes de pago que mensualmente se le cancelaban al actor y que aparecen a folios 42 a 180 de uno de los cuadernos anexos, como también de las certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal de la Compañía de Medicina Prepagada Colsánitas S.A. por los años de 1993 a 1999 sobre los pagos efectuados a favor del accionante (folios 181 a 187), documentos presentados en la inspección judicial que obra a folios 316 a 380 del cuaderno principal, que a la vez sirven de fundamento para el reconocimiento y cancelación de los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudados debidamente actualizados como también la indemnización moratoria a cargo de las entidades demandadas como sanción por el no pago oportuno de las acreencias laborales a su cargo y a favor del actual demandante.

Demostrado, como está, con la prueba calificada los yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado, es pertinente dentro de la normatividad establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1.969 hacer mención a la prueba testimonial a que se refirió el ad quem para acreditar que con ella también se puede llegar al entendimiento final que existió entre las partes una relación de carácter laboral y no un contrato civil de prestación de servicios como se alega por las accionadas desde la contestación de la demanda.

Los testimonios de los doctores Víctor Alberto Gómez Cusnir (folio 275) y Alfredo Liévano Sánchez (folio 296), médicos vinculados a las instituciones demandadas deponen en el sentido que el demandante prestaba sus servicios como médico adscrito a Colsánitas, los cuales no tenían un salario sino que se les pagaba honorarios a través de un contrato de prestación de servicios y por lo tanto, no existía dependencia ni subordinación alguna. A pesar de ello, la denominación del cargo o la forma de pago y el nombre que se le de no necesariamente son los elementos de juicio para establecer la realidad de los hechos como lo ha sostenido la jurisprudencia de esa H. Sala, en reiteradas ocasiones.

A su vez, los declarantes doctores Jaime Daniel Escallón (folio 305) y Remberto Burgos de la Espriella (folio 320) vinculados a las instituciones demandadas, afirman lo siguiente:

El primero, que el demandante prestaba sus servicios en Bogotá para Colsánitas . El segundo, que la vinculación del accionante <… se puede resumir como neurocirujano adscrito para la atención de los pacientes de la consulta en su oficina privada, de los pacientes hospitalizados en la red hospitalaria adscrita a COLSÁNITAS y de los casos que llegaban a urgencias a esta red adscrita>.

Como en el caso anterior, estos declarantes hacen referencia a los aspectos formales de la relación que existió entre las partes, pero como se dijo con anterioridad, esos detalles no son suficientes para dementar que en la práctica el demandante estuvo vinculado por un contrato de trabajo durante todo el tiempo que realizó sus actividades con las sociedades demandadas.

Por su parte el testimonio del Dr. Cesar Altahona Suárez Director Científico de la Clínica Reina Sofía, médico internista y Nefrólogo adscrito a la empresa Colsánitas quien declara a folios 328 y siguientes y no como aparece en el fallo acusado que era el Dr. Víctor Manuel Uribe Suárez, distinguido profesional quien representa procesalmente a las demandadas, es menos que relativo, por su condición de Directivo de las demandadas y si hace reiterada manifestación que el accionante era médico adscrito a Colsánitas y vinculado también a la Clínica Reina Sofía por un contrato de prestación de servicios, no puede descartarse de plano que en el fondo de la controversia, este testigo como los anteriores, por su calidad de profesionales de la Medicina, no distinguen las situaciones reales de la vinculación laboral frente a la prestación de servicios profesionales de carácter independiente.

Por último, la Doctora Josefina Cepeda de Pacheco, profesional del derecho y quien para la época de su declaración trabajaba como Subgerente de la Central de Desarrollo Humano de Colsánitas S.A. y a la vez había sido Directora Administrativa de la Clínica Reina Sofía entre Junio de 1992 y Enero de 2000, aspectos suficientes para su desestimación, pero con la advertencia que la testigo manifestó que el actor dejó de prestar sus servicios a Colsánitas en virtud de la posibilidad de dar por terminado el contrato en una de las cláusulas allí contenidas, el cual no obra en los autos, y que no tuvo ningún vinculo ni contratación con Clínica Colsánitas (Reina Sofía), pero que podía atender sus pacientes en ella, lo que conduce a que su testimonio es notoriamente parcial (folio 335 a 341)”.

Transcribió apartes de lo dicho por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación No. 22.259, y concluyó:

“(…) Así las cosas, se han configurado los errores de hecho atribuidos al fallo cuestionado con características de manifiestos o protuberantes tanto con la prueba calificada (documental) como con la testimonial (no calificada) en los términos consagrados en el referido artículo 7 de la Ley 10 de 1969 mencionado con anterioridad y como consecuencia de ello, la aplicación indebida de las normas legales y constitucionales allí referidas en relación con cada uno de los derechos reclamados.

Por todo lo anterior, el cargo debe prosperar…”.

VII. RÉPLICA

A su turno las sociedades demandadas presentaron un mismo escrito de oposición y solicitaron de la Corte desestimar el cargo, argumentando, en síntesis, que la correspondencia cruzada entre el accionante y la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., no corresponde a la documental propia de una relación laboral, pues la información allí registrada es netamente comercial, que ratifica el vínculo del actor como “médico adscrito” de aquella, quien en esa calidad prestaba sus servicios de manera autónoma desde su consultorio a los afiliados de esa compañía que lo escogían para que los atendiera, mediante el pago de honorarios y tarifas, todo lo cual no es señal de subordinación laboral alguna.

Agregó que el actor fue quien voluntariamente se ofreció a cumplir turnos de disponibilidad en la Clínica Colsanitas o Reina Sofía donde se atendían a los pacientes de medicina prepagada en su especialidad de neurocirugía, y además las sanciones o amonestaciones que refiere la censura no necesariamente son de naturaleza laboral, si se tiene en cuenta que también en contratos civiles, comerciales o administrativos pueden tener cabida, como por ejemplo para el caso de cuando un médico adscrito incurre en faltas a la ética o a la moral e infringe procedimientos médicos, y que por consiguiente de la documental denunciada no se desprende que al demandante se le hubiera asignado por parte de alguna de las accionadas un cargo y funciones que deduzcan una dependencia o subordinación laboral ya sea esporádica o continua, donde el acervo probatorio, en especial la prueba testimonial, demuestra que no existió un contrato de trabajo entre las partes, y cuyos dichos dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como el promotor del proceso prestó servicios como médico adscrito de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. en forma independiente y autónoma.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es de recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Como bien puede observarse, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiera dado por acreditada la relación laboral alegada entre el demandante y las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. y COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A. desde el 28 de enero de 1993 al 30 de noviembre de 1999, y por el contrario previo análisis de la documental aportada y la prueba testimonial recibida, estimara que los servicios prestados por el actor en la Clínica Reina Sofía como médico neurocirujano, no se ejecutaron bajo el amparo de un contrato de trabajo, dado que en su sentir “no existe prueba que permita concluir el elemento de subordinación”, “ni el cumplimiento de horarios y mucho menos que el accionante debía acatar órdenes”. En cuanto a la subordinación el ad quem coligió que “...Lo que se observa es que para la prestación del servicio en la Clínica Reina Sofía existía un catálogo de obligaciones a cumplir pero que eran inherentes a la prestación eficiente del servicio de atención en salud, tal como la realización de juntas médicas, organización de las especialidades, disposición de turnos y cronograma para la realización de cirugía, pero de ningún modo que tales disposiciones equivalían a subordinación en la relación”.

El recurrente en casación sostiene que en el plenario sí existen pruebas que demuestran el elemento esencial de la subordinación o dependencia laboral durante el período demandado, como consecuencia de la prestación de los servicios por parte del demandante en la Clínica Reina Sofía y de Colsanitas, en calidad de médico en la especialidad de neurocirugía, para lo cual propone cinco (5) errores de hecho y denuncia la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

Bajo esta órbita, se debe comenzar por expresar, que dentro del recurso extraordinario no se discute la prestación personal del servicio o actividad desplegada por el accionante en la Clínica Reina Sofía, que encontró demostrada el Tribunal; y por tanto la controversia se centra en el elemento de la subordinación jurídica que caracteriza todo contrato de trabajo, pero a partir del año 1993, pues el propio demandante desde la demanda inicial pone de presente que con antelación estuvo vinculado como médico adscrito independiente; donde en la sentencia censurada se concluyó que ese nexo estuvo siempre regido por una relación distinta a una de naturaleza laboral que no se probó, mientras que el recurrente asevera que, a contrario sensu, para el tiempo reclamado si fue subordinado o dependiente y no autónomo según lo muestra el acervo probatorio recaudado.

Planteadas así las cosas, del análisis objetivo de las pruebas calificadas que se acusaron, encuentra la Sala lo siguiente:

a) Respecto del primer grupo de documentos que denuncia el censor como equivocadamente apreciados y que aparecen enlistados en los numerales 1) a 8) del escrito de casación, y que el Tribunal los trajo a colación al señalar “Por otro lado se vislumbra prueba documental consistente en turnos de disponibilidad, oficios, memorandos y cartas en la cual se dirigen al accionante como coordinador de neurocirugía (fs. 24, 57, 59, 60, 70, 72, 75 y 80)” (resalta la Sala); se tiene que a contrario de lo que extrajo dicho sentenciador, quien los consideró en su totalidad ajenos a una relación de trabajo, para la Sala demuestran que el actor todo el tiempo no fue un médico adscrito independiente como lo quiere hacer ver la parte demandada, sino que a partir del año 1995 tuvo otra condición la de “Jefe” o “Coordinador Departamento de Neurocirugía” de la Clínica Reina Sofía y luego como “Coordinador Nacional de Neurocirugía” de Colsanitas, figurando en tal documental signos indicativos de subordinación o dependencia laboral.

En efecto, en el mismo orden que los menciona el Tribunal, se observa como primera medida que el documento de folio 24 corresponde a algunos turnos de disponibilidad de los médicos en el departamento de neurocirugía para los meses de noviembre y diciembre de 1993, en los que se está incluyendo al demandante, y que se asemeja a las documentales que alude la censura en la sustentación y que obran a folios 56, 73 y 104 del cuaderno principal, así como el de folio 113, en donde igualmente la programación para turnos de disponibilidad del servicio neurocirugía de la Clínica Reina Sofía para los meses de noviembre y diciembre de 1995, marzo a diciembre de 1996, respectivamente, comprende al accionante, lo cual de alguna manera limita a éste la libre distribución y uso del tiempo e implica un control de la institución, que riñe con la autonomía de quien presta el servicio.

En lo concerniente a los documentos de folios 57 y 59 del cuaderno principal, esto es, en su orden la comunicación fechada 18 de noviembre de 1995 suscrita por el Director Científico de la Clínica Dr. Hernando Altahona Suárez, y el memorando que data del 11 de enero de 1996 firmado por el Presidente del Comité de Laser de la Clínica Dr. Jorge Felipe Ramírez, ambas dirigidas al actor, refieren a la asistencia a reuniones y en la primera de ellas se imparten instrucciones solicitándosele a éste como Coordinador de Neurocirugía remita para la realización de la reuniones científicas la programación en su especialidad, fijándole una fecha límite para ello, lo que se traduce en un sometimiento a la Clínica.

Del mismo modo, las misivas o memorandos suscritas por distintos funcionarios de la Clínica Reina Sofía o Colsanitas, visibles a folios 60, 61, 70, 72, 75 y 76 del cuaderno principal, cuyo destinatario es el accionante - Coordinador de Neurocirugía, contienen tanto instrucciones relativas a la atención de los pacientes como órdenes impartidas de manera particular a éste en calidad de Jefe o Coordinador de neurocirugía, es así que la de folio 60, de fecha 15 de enero de 1996, alude a los costos de la estancia hospitalaria de pacientes complicados en la Clínica peticionándosele al actor su “análisis en lo que a su especialidad compete”; la de folio 61 del 17 de enero de 1996, apunta a la evaluación o valoración pre-anestésica de los pacientes que van a ser sometidos a cirugía, en la que se busca la participación y colaboración del promotor del proceso para “implementar las políticas de la compañía” en ese programa; la de folio 70 del 19 de febrero de 1996, indica lo correspondiente al manejo de los especímenes quirúrgicos, para que sean enviados a patología y se diligencie la orden de envió por el médico tratante, solicitándosele al demandante “hacer extensivo este memorando a los Especialistas de su área”; la de folio 72 del 26 de febrero de 1996, relativa al uso y manejo de medicamentos de acuerdo a lo regulado por el Comité de Farmacia de la Clínica, en cuanto a su formulación, administración y suministro, en donde se le pide “informar a las personas de su servicio para dar cumplimiento a estas disposiciones”; y las de folios 75 y 76 del 20 de abril y 15 de mayo de 1996 respectivamente, con las que la dirección médica de la Clínica le envía las hojas de vida de dos colegas para su “revisión”, “evaluación” y “concepto”.

De otro lado, el memorando de folio 123, fechado 5 de junio de 1998, procedente del Director Científico de la Clínica Colsanitas, reclama del demandante el “estricto cumplimiento en la programación de Salas de Cirugía”.

De suerte que, de la valoración de las anteriores probanzas la Sala encuentra el primer error evidente del sentenciador de alzada, dado que dichas documentales a contrario de lo concluido en el fallo censurado, no son exclusivas a una prestación eficiente del servicio en la atención de los pacientes por parte de médicos adscritos independientes, sino que de ellas y por sobre todo, es indudable que se desprende palmariamente para el caso particular del accionante, una dependencia o subordinación jurídica específica por lo menos mientras ostentó la condición de Jefe o Coordinador del servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y Colsanitas.

b) En cuanto a la certificación de folio 52 del cuaderno principal, calendada 28 de junio de 1995 y suscrita por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas Dr. Alfredo Liévano Sánchez dirigida a la embajada de los Estados Unidos, que reza: “Atentamente me permito certificar que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.227.825 de Usaquén, está vinculado con Colsanitas como médico especialista en Neurocirugía desde el año 1988 y actualmente se desempeña como Jefe del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y como Cordinador del Comité Nacional de Neurocirugía” (resalta y subraya la Sala), confirma el cargo que ocupaba el demandante para la fecha en que se expidió dicha certificación, donde no se hace salvedad alguna de que la Jefatura del servicio de Neurocirugía de la Clínica o Coordinación Nacional de Neurocirugía la ejerciera éste como médico adscrito independiente.

Dicha información toma especial relevancia, al coincidir con lo señalado en la otra certificación que menciona el recurrente en el desarrollo del ataque de folio 114 ibídem, expedida tiempo después el 26 de febrero de 1997 por el Gerente Médico Regional Bogotá Colsanitas, en la cual también se hizo constar: “Que el doctor LAUREANO CHILEUITT SALCEDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.227.825, es médico adscrito al Cuadro Médico de Bogotá, en la especialidad de Neurocirugía. Igualmente ejerce la Coordinación Nacional en dicha especialidad” (resalta la Sala).

En estas circunstancias, no encuentra la Sala que lo certificado por las accionadas en dos ocasiones resulte extraño a una vinculación de carácter laboral y contrario a lo inferido con error por el Juez de apelaciones, denotan que el demandante estaba encargado no solo de la atención de pacientes, sino además, de la Jefatura del Servicio de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego de la Coordinación Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, lo que implicaba una serie de tareas que como atrás quedó visto se cumplían bajo el sometimiento y dependencia de las demandadas, dando firmeza a la relación laboral existente entre las partes para los años 1995 a 1998.

Frente a la valoración de esta clase de documentos, la Corte se pronunció en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, reiterada en casación del 2 de agosto de 2004 radicación 22259 y más recientemente en decisión del 23 de septiembre de 2009 radicado 36748, oportunidad en la cual puntualizó:

“(....) El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral...”.

De ahí que el ad quem apreció erróneamente la citada certificación de folio 52.

c) En lo que tiene que ver con las documentales de folios 116 y 126 del cuaderno principal, ésta última identificada equivocadamente por el Tribunal como de “folio 136”, cabe acotar, que si bien la primera de ellas, que data del 17 de octubre de 1997, en donde se le informa al demandante que los pacientes de Colsanitas únicamente pueden ser atendidos por profesionales adscritos y que no podrán delegar esa atención en médicos no adscritos, puede encajar dentro del marco de un contrato de prestación de servicios independiente; la verdad es, que no sucede lo mismo con la segunda misiva de fecha 1° de septiembre de 1998 dirigida al accionante por el Vicepresidente de Salud de Colsanitas, por cuanto su texto muestra el auténtico poder disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la potestad o facultad de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o la deficiente ejecución en la labor, lo que es a todas luces ajeno a cualquier relación de naturaleza civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica específica del contrato de trabajo a que se refieren los artículos 23 y 24 del C. S. del T..

Pero además, téngase en cuenta que con la comunicación de folio 126 se le impuso al actor una sanción, consistente en no permitirle durante un (1) mes, a partir del 1° de octubre de 1998, practicar cirugías a los pacientes afiliados a Colsanitas, por haber desacatado una orden y ante quejas de algunos usuarios sobre los servicios prestados, siendo la mencionada documental del siguiente tenor:

“COLSANITAS
Organización Sanitas Internacional
NIT. 860.078.828-7
VPS-0152-98

Santa Fe de Bogotá, 1 de septiembre de 1998

Doctor
LAUREANO CHILEUITT
Edificio de Consultorios
Clínica Reina Sofía
Consultorio 404
Santa Fe de Bogotá, D.C.

Respetado Doctor:

En comunicación recibida de la Dirección Científica de la Clínica Reina Sofía, hemos sido informados acerca de su desacato al asistir y no presentar ante el Comité de la Especialidad el caso de la señora BEATRIZ GONZALEZ DE SALAMANCA como se le solicitó.

Así mismo se nos comunicó, que los usuarios que a continuación me permito enunciar han presentado quejas relacionadas con sus servicios profesionales:

John Jairo Flores, Carlos Dueñas, Leticia Merchán de Ezpeleta, Blanca Ramírez Pinilla, Eugenio Lakatos, Georgina Gutiérrez de Rodríguez, Beatriz González de Salamanca y Nancy Sánchez.

En concordancia con los hechos mencionados, la Compañía ha decidido que a partir del 1° de octubre de 1998, se abstenga de practicar actos quirúrgicos programados a nuestros usuarios, por un lapso de un (1) mes.

Sin otro particular, me suscribo,

(firma ilegible)
FERNANDO FONSECA CHAPARRO M.D.
Vicepresidente de Salud”.

Así las cosas y acorde a lo analizado, el Tribunal también efectuó una errónea apreciación de la comunicación transcrita.

d) En cuanto a los demás documentos que se denunciaron como no apreciados, en el mismo orden que los relacionó el recurrente, la Sala observa lo siguiente:

- El documento de folio 147, de fecha 30 de septiembre de 1999, corresponde a la terminación de lo que Colsanitas consideró era un convenio para la prestación de servicios profesionales para la atención de usuarios de la compañía por parte del demandante.

- Valorando las comunicaciones de folios 9 a 11, 12 y 13, calendadas enero 11 de 1991 y noviembre 11 y 22 de 1992 respectivamente, para el caso no tienen ninguna trascendencia en la medida en que con este proceso se reclama la relación laboral con el demandante a partir del 28 de enero de 1993.

- Respecto a las misivas de folios 14 a 18, fechadas marzo 4, abril 28, julio 22 y agosto 31 de 1993, dirigidas por Colsanitas al actor, su contenido no evidencia que el demandante para esa época estuviera subordinado, puesto que las de folios 14 y 15 refieren a la adecuación de los consultorios para conectarse con la base de datos de la central de Colsanitas, pero con el fin del “almacenamiento y la transmisión electrónica de todas las historias clínicas de sus pacientes, la agilización en el pago de los honorarios médicos por parte de Colsanitas y la elaboración sistematizada de su agenda médica”, así como por la codificación de las causas de consulta médica, más no para ejercer algún tipo de supervisión; la de folio 16, es relativa al gasto médico y la autorización de exámenes de pacientes; y la de folio 17 a 18, trata de honorarios médicos por atención de pacientes hospitalizados.

- En lo que respecta al documento de folio 46 a 50 no tiene valor probatorio por estar sin firma, a más que no fue aceptado expresamente por las accionadas en los términos del canon 269 del C. de P. Civil y 145 del C. P. del T. y de la S.S. Igualmente el documento de folio 62 y 63, suscrito por el actor, y sus anexos de folios 64 a 66, no se pueden considerar por no tener señal de recibido de su destinatario o constancia de entrega.

- Y los comprobantes y sus anexos de folios 42 a 180 del cuaderno de anexos, muestran los pagos efectuados al actor por Colsanitas, correspondientes a los años 1997 a 1999. Del mismo modo, las certificaciones expedidas por el revisor fiscal de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A., obrantes a folios 181 a 187 ibídem, hacen constar lo cancelado por esa empresa al demandante durante los años 1993 a 1999.

En este orden de ideas, al sopesar las pruebas reseñadas en conjunto, en sana crítica, uniendo la lógica con la experiencia y a la luz de lo preceptuado en los artículos 60 del C.P. del T. y de la S.S., 174, 177 y 187 del C. de P. C., queda al descubierto, que si bien el demandante venía prestando sus servicios como médico neurocirujano desde el año 1988, solo aparece demostrada en esta litis la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo que la Corte ha entendido como la “….aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente…” (Sentencia del 1° de julio de 1994, radicado 6258), durante el período en que éste se desempeñó como Jefe o Coordinador del Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, esto es, no desde el año 1993 como lo pretende el recurrente en su escrito de demanda inicial, sino entre los años 1995 a 1998, habida consideración que luego volvió a su condición inicial de médico adscrito independiente, pues de ninguna de las pruebas calificadas que fueron denunciadas se desprende alguna clase de sometimiento o dependencia de índole laboral para con las demandadas luego de haber dejado de ostentar la condición de Coordinador, que como el mismo accionante lo afirma en el hecho 11 del libelo demandatorio la ejerció hasta el “30 de septiembre de 1998” (folio 169 del cuaderno principal).

Así las cosas, el Tribunal se equivoca en forma protuberante al concluir que de las pruebas analizadas “no se puede colegir la subordinación”, la cual como quedó visto está fehacientemente demostrada en los términos antedichos, habiéndose en consecuencia cometido los yerros fácticos endilgados 1° y 2°, suficientes para quebrar la sentencia impugnada, aclarando que los aspectos que se mencionan en los demás errores de hecho serán materia de estudio en sede de instancia.

e) Ahora bien, frente a la prueba testimonial, con la que igualmente la Colegiatura soportó su decisión y que procede la Sala a examinar por encontrarse demostrado con prueba calificada el error de valoración probatoria en el que se incurrió, se observa que los deponentes Víctor Alberto Gómez Cusnir (folios 273 a 282 y 285 a 290), Alfredo Lievano Sánchez (folio 296 a 301), Jaime Daniel Escallón Gaviria (folio 303 a 309), Remberto Ignacio Burgos de la Espriella (folio 318 a 326), Hernando César Altahona Suárez (folio 327 a 332) y Josefina Cepeda de Pacheco (folio 335 a 341), coinciden en que el demandante prestó sus servicios como médico neurocirujano en la Clínica Reina Sofía, correspondiéndole atender usuarios de Colsanitas, a través de la consulta en su consultorio privado, pacientes hospitalizados y casos en urgencias, y aunque dijeron que éste se vínculó mediante un convenio o contrato de prestación de servicios en calidad de médico adscrito con el pago de honorarios, y que estuvo como Coordinador del servicio de Neurocirugía sin sujeción a horarios u órdenes o instrucciones ni relación laboral, esto último se contradice con lo que muestra la prueba documental ampliamente analizada, en donde como quedó visto para el período específico en que el actor estuvo como Jefe o Coordinador del Departamento de Neurocirugía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, fue sometido al poder disciplinario y subordinante de las accionadas, hasta el punto de sancionarlo con suspensión en sus actividades, a lo cual la Sala le brinda más credibilidad por su contundencia, sin que para el caso en particular puedan acogerse los testimonios que apuntaron a que es el grupo de médicos adscritos los que eligen al coordinador en esa especialidad con funciones meramente académicas, cuando las documentales dan cuenta de otra clase de obligaciones o funciones que conllevan dependencia en este caso concreto.

Es más, no es cierto que la Clínica Reina Sofía o Colsanitas no tenía ninguna injerencia frente a dicho Coordinador, dado que como atrás se dijo son los directivos de las demandadas quienes aparecen suscribiendo las comunicaciones enviadas al accionante dándole instrucciones u órdenes en esa condición, donde la Clínica ejerce un control según se desprende del texto de las cartas que corren a folios 108 y 110 del cuaderno principal, que se remontan al 9 de agosto y 4 de septiembre de 1996, firmadas la primera por su Director Científico Dr. Hernando Altahona Suárez y la segunda por su Gerente General Dr. Gabriel Ernesto Riveros Dueñas, en la que se comunica al actor su relevo por cambio o nombramiento de otro coordinador del Servicio de Neurocirugía y se habla del acatamiento de normas relacionadas con la labor desempeñada.

Huelga anotar, que el Dr. Hernando Altahona Suárez, al rendir su testimonio expuso que en un comienzo también fue médico adscrito de Colsanitas, luego pasó a Jefe del Departamento de Medicina Interna y después a Director Científico de la Clínica Reina Sofía, por lo que le constaba entre otros aspectos, que el Coordinador en neurocirugía debía cumplir algunas normas “como por ejemplo: la lista de turno debe ser entregada con suficiente anticipación al jefe del servicio de urgencias y a mi oficina para que sea conocida al iniciar cada mes. De manera que el coordinador si no cumple este tipo de normas puede ser removido no solo por la dirección de la Clínica sino por el mismo grupo de compañeros que lo habían elegido previamente” (folio 332 del cuaderno principal, resalta la Sala), lo que corrobora el mando que tenía la Clínica sobre el Coordinador de marras, y confirma una vez más el vínculo laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó en la calidad mencionada, con clara aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el canon 53 de la carta mayor.

Por todo lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió a las demandadas de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios, vacaciones e indexación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, a más de las expuestas al desatarse el recurso de casación, recuerda la Corte que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S del T., pues al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario.

En el sub lite quedó acreditada la prestación personal del servicio del accionante como médico neurocirujano en la Clínica Reina Sofía o de Colsanitas, pues las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de ello, siendo la actividad desplegada por éste, a favor de ambas demandadas, no obstante están constituidas como personas jurídicas distintas, conforme los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio visibles a folios 2 a 8, 207 - 211 y 214 - 216 del cuaderno principal, por cuanto de una parte, la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A. desde la contestación a la demanda introductoria admitió la vinculación del Doctor Laureano Alfredo Chiluitt Salcedo para atender a sus usuarios, aún cuando alegó que lo fue mediante la modalidad contractual civil de prestación de servicios profesionales, y de otro lado, en el transcurso de la litis se demostró que durante el tiempo en que éste estuvo como Jefe o Coordinador del Servicio del Departamento de Neurocirugía recibió órdenes o instrucciones de funcionarios de la CLíNICA COLSANITAS S.A. (Clínica Reina Sofía); presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo.

Más sin embargo, como ya se dijo, el propio demandante es quien en su demanda inicial advierte que su vinculación desde el año 1988 lo fue como médico adscrito independiente, y que a partir de enero de 1993 fue cuando cambió la relación a médico vinculado con contrato de trabajo (hechos 1° y 4°, folio 167 ibídem); habiendo quedado acreditado en el plenario con la prueba analizada en sede de casación, que en verdad solo predominó el sometimiento y dependencia laboral para con las demandadas entre los años 1995 y 1998 en que el actor ejerció la Jefatura o Coordinación de Neurocirugía de la Clínica y luego la Coordinación Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, pues luego volvió a su condición de simple médico adscrito sin subordinación, lo que se traduce en que la parte demandada logró destruir la presunción del contrato de trabajo frente al período reclamado únicamente para los años 1993, 1994 y 1999.

Dentro de este contexto, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, para el caso en particular tiene aplicación el principio constitucional mencionado de la primacía de la realidad referido en el artículo 53 de la Constitución Política, que sirve como soporte para establecer la relación laboral durante el tiempo en que el actor estuvo subordinado, y al respecto esta Sala de la Corte, en la sentencia que data del 2 de agosto de 2004 radicado 22259, que rememora la censura, señaló:

“(….) La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral”.

Con apoyo en todo lo acotado, se declarará entre las partes la existencia del contrato de trabajo.

Por otra parte, respecto de los extremos temporales de la relación laboral, revisado en detalle el expediente, la primera evidencia documental en la que aparece el actor en calidad Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía, corresponde a la certificación de folio 52 del cuaderno principal, que tiene pleno valor probatorio, donde por lo menos a la data de su expedición “28 de junio de 1995” ya ejercía ese cargo, y por consiguiente se tomará ese día como fecha de ingreso.

En lo que atañe al extremo final, será la calenda en que se cumple la sanción impuesta al accionante por un (1) mes a partir del 1° de octubre de 1998, conforme a la misiva del 1° de septiembre de 1998 visible a folio 126 ibídem, que es el último elemento probatorio que está acreditado en el plenario como un acto de subordinación o dependencia de carácter laboral respecto del demandante, lo que se traduce a tener como fecha de retiro el 31 de octubre de 1998. En este punto, es menester agregar, que la prueba documental que obra a folios 130 a 146 ídem, expedida con posterioridad a la anterior data, refieren es al manejo profesional de la atención de pacientes o usuarios de Colsanitas donde el actor actúa nuevamente como médico adscrito desde su consultorio particular.

Y en lo que atañe al tercer elemento, que corresponde a la retribución, ésta se conforma por las sumas recibidas por los servicios prestados en la especialidad de neurocirugía a título de honorarios, cuyo monto es variable porque depende de las consultas, visitas hospitalarias, interconsulta de urgencias y tratamientos quirúrgicos que realizó, modalidad de pago que ante la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, se convierte en salario y en una estipulación posible en los términos del artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Para la fracción del 28 de junio al 31 de diciembre de 1995, no se cuenta con información exacta a fin de poder establecer el respectivo promedio salarial en ese específico lapso. Para 1996 y 1997 la remuneración se obtiene del valor certificado por el revisor fiscal de la demandada Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. obrante a folios 183 y 184 del cuaderno de anexos, que acredita lo cancelado al actor durante esas anualidades, que se ajustan a las cantidades mensuales de $7.882.413,33 para 1996 y $7.897.316,66 para 1997. Y en cuanto a la fracción del 1° de enero al 31 de octubre de 1998, al descontar de lo certificado por el citado revisor fiscal para ese año (folio 182), lo facturado por el demandante en los meses de noviembre y diciembre de 1998, según las documentales de folios 119 a 121 y 168 a 173, cuando retomó su calidad de médico adscrito, nos arroja un promedio salarial por los diez (10) primeros meses en cuantía de $9.209.887,oo mensuales.

Igualmente ha de estimarse que al haberse propuesto por las accionadas en la contestación al libelo demandatorio la excepción de prescripción, y estar presentada la demanda introductoria el “16 de Junio de 2000” según la constancia de folio 184 del cuaderno principal, los derechos demandados causados con anterioridad al 16 de junio de 1997 quedaron afectados por dicho fenómeno jurídico, conforme a los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. T. y de la S.S.. Aquí se aclara, que ningún período de vacaciones se encuentra prescrito, si se tiene en cuenta que este descanso remunerado es exigible solo hasta cuando venza el año que tiene el empleador para concederlo; e igualmente tampoco opera la prescripción frente a la cesantía anual no consignada oportunamente en el respectivo fondo, como se explicará más adelante.

Por consiguiente, asistiéndole el derecho al accionante del reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el período en que estuvo subordinado, en lo que tiene que ver con las súplicas incoadas, se tiene lo siguiente:

1.- Salario insoluto del mes de octubre de 1998.

Referente al mes de salario que se reclama por la sanción impuesta al demandante mediante la comunicación de folio 126 del cuaderno principal, a quien se le suspendió en sus labores por el lapso de un (1) mes a partir del 1° de octubre de 1998, si bien es cierto no aparece acreditado que se hubiera seguido algún trámite disciplinario o escuchado a éste en descargos, no produciendo en consecuencia ningún efecto dicha sanción de acuerdo a lo previsto en el artículo 115 del C. S. del T., no es factible ordenar el pago de salarios por ese lapso, en la medida en que las partes no estipularon un salario básico, sino que como lo manifiesta el mismo demandante en su libelo introductor, la retribución estaba conformada por un “salario variable a destajo” (hecho 15, folio 170 del cuaderno principal), y por consiguiente en ese mes de suspensión no pudo generarse ninguna consulta, urgencia o intervención quirúrgicas objeto de facturación para poder obtener un promedio salarial, lo cual conduce a su absolución.

2.- Auxilio de cesantía.

Primeramente es de anotar, que la normatividad aplicable en materia de liquidación de cesantía, es la prevista en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, que estableció un nuevo régimen para los trabajadores vinculados a partir del 1° de enero de 1991 o quienes estando laborando a esa fecha manifiesten su deseo de acogerse a ese sistema, consistente en una liquidación anual con corte a 31 de diciembre de cada año y su posterior consignación en un fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.

Hechas las operaciones del caso y de acuerdo con los extremos temporales fijados y el salario promedio antes determinado, se obtiene lo siguiente:

Respecto de la cesantía de la fracción del 28 de junio al 31 de diciembre de 1995, no es posible calcularla, por no contarse como atrás se dijo, con la información necesaria para establecer el salario base promedio mensual de liquidación.

Para el año de 1996 con una base salarial de $7.882.413,33 mensuales, tal prestación asciende al valor de $7.882.413,33;

Por el año de 1997 con un salario base mensual de $7.897.316,66, la cesantía arroja la cantidad de $7.897.316,66;

Y para el lapso del 1° de enero al 31 de octubre de 1998 con una base salarial de $9.209.887,oo mensuales, dicha prestación corresponde a la cantidad de $7.674.905,83;

3.- De la prescripción de la cesantía.

En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

El numeral 1° determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.

El numeral 2° dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año.

El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno.
Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.

4.- Intereses a la Cesantía.

De acuerdo a las cesantías liquidadas, por intereses a la misma del período no prescrito, el accionante debió recibir las siguientes cantidades: $947.677,99 por el año 1997 y $767.490,58 por la fracción de 1998.

5.- Prima de servicios.

Por la prima de servicios no prescrita, al actor se le debió pagar los siguientes valores: $3.948.658,08 por el segundo semestre de 1997, y $7.674.905,83 por la fracción del 1° de enero al 31 de octubre de 1998.

6. Vacaciones.

Efectuado el cálculo correspondiente por este descanso remunerado, tomando como base de liquidación el promedio salarial del último año, tiene derecho a que se le compense en dinero a la terminación del vínculo laboral, la suma de $15.388.186,19.

7.- Dos (2) horas semanales - artículo 21 de la Ley 50 de 1990.

Esta pretensión no puede tener éxito por cuanto no se demostró los presupuestos de la norma, esto es, un número mayor a 50 trabajadores que laboren 48 horas a la semana para el lapso reclamado.

8.- Indemnización por Despido.

Dado que en el plenario la parte actora no acreditó como le correspondía el hecho del despido, en relación a la modalidad contractual que finalizó el 31 de octubre de 1998, fecha hasta la cual quedó al descubierto que el demandante estuvo sometido a dependencia o subordinación laboral, valga decir, mientras se desempeñó como Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, no queda otro camino que absolver a las accionadas por esta súplica.

9.- Aportes a la Seguridad Social.

En relación con los aportes con destino a la seguridad social, que debió cancelar las demandadas durante el tiempo en que el demandante estuvo subordinado, basta decir para despachar desfavorablemente esta súplica, que no resulta procedente ordenar el pago directo de estos emolumentos al trabajador, y así lo definió la Sala en un asunto donde se ventilaba igual aspiración, en sentencia del 4 de marzo de 2009 radicado 35546 proferida en proceso contra la Embajada del Canadá, reiterada en casación del 28 de abril de 2009 radicación 33849, en la que se sostuvo:

“(….) No queda duda que lo perseguido por la demandante con esta pretensión es que se le pague directamente a ella los aportes a la seguridad social que no hizo en su oportunidad el empleador, lo que la torna improcedente, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador a cargo, tanto del empleador como del trabajador, con el fin específico de financiar los eventuales hechos que ampara la seguridad social, y su destinatario y administrador, en este caso, únicamente es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien está legitimado para percibirlos. De modo que no cabe al trabajador pedir que se le cancelen directamente aquellos aportes que, en su oportunidad no hizo el empleador, porqué, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de aquellos que debieron hacerse y no se hicieron en su oportunidad.

Si bien es cierto que se ha aceptado por esta Sala que el trabajador está legitimado para demandar a su empleador por el pago de los aportes a la seguridad social, ello ha sido cuando la pretensión está encaminada a que la solución de los mismos se haga directamente a la administradora o fondo respectivo, dado su evidente interés en que se constituya el fondo mínimo necesario para el cubrimiento de los riesgos amparados por la seguridad social”.

10.- Indemnización Moratoria.

En lo que tiene que ver con la Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C. S. del T., la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que las sociedades demandadas obraron de mala fe cuando se abstuvieron de considerar el nexo como laboral en los términos antedichos y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión.

En efecto, resulta claro, que las accionadas tenían la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad contratada se expidieron o emitieron y acorde con el sistema de pago que se estableció, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

Adicionalmente, como puede verse, el demandante fue contratado en el año 1988 en calidad de para atender desde su consultorio particular consulta a los pacientes afiliados a Colsanitas, siendo sometido a subordinación o dependencia laboral únicamente durante el período en que se desempeñó como Jefe o Coordinador del Servicio o Departamento de Neurocirugía de la Clínica Reina Sofía y luego como Coordinador Nacional de Neurocirugía de Colsanitas, pues después volvió a su condición inicial; y por consiguiente, las accionadas siempre sostuvieron con razones respetables, que la vinculación con el actor se mantuvo todo el tiempo bajo la modalidad contractual civil de servicios profesionales, argumentos de defensa que resultan ser serios, así finalmente la razón no estuviera de su parte.

Lo anterior, hace que la conducta de las empleadoras demandadas deba justificarse para ubicarla dentro del terreno de la buena fe, y en consecuencia se mantendrá la absolución por esta petición.

En igual sentido y por las mismas razones, la Sala no encuentra la existencia de alguna actitud maliciosa de las accionadas por no haber consignado en un fondo las cesantías causadas anualmente, y por ende también se absolverá de la indemnización moratoria consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

11.- Indexación o corrección monetaria

Resulta procedente indexar las condenas impuestas desde el momento en que se causó cada acreencia laboral, con base en el índice de precios al consumidor “con base Diciembre de 2008 = 100”, y para tal efecto la Sala tomará la información pertinente de la página del DANE en internet, por considerarse como hechos notorios, todos los indicadores económicos nacionales al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 191 del C.P. Civil, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral.

Hechas las operaciones del caso, la indexación de las condenas a julio de 2010, arroja un total de $62.453.392,39, que se discrimina de la siguiente manera:

En cuanto a las excepciones propuestas, acorde con lo decidido, se declarará probada parcialmente la de prescripción en los términos reseñados, frente a los intereses a la cesantía y la prima de servicios, y no demostrados los demás medios exceptivos.

De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas dado que la acusación salió avante; las de la alzada no se causaron y las de la primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo son las sociedades demandadas.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión el 12 de marzo de 2007, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso adelantado por LAUREANO ALFREDO CHILEUITT SALCEDO contra las sociedades CLÍNICA COLSANITAS S.A. y COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., en cuanto no declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió a las demandadas de la cesantía, intereses a la misma, prima de servicios, vacaciones e indexación, y en sede de instancia,

F A L L A:

SE REVOCA la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar DECLARAR la EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO celebrado entre las partes, en el período comprendido del 28 de junio de 1995 hasta el 31 de octubre de 1998, y como consecuencia CONDENAR a las sociedades DEMANDADAS a pagar a favor del DEMANDANTE, las siguientes sumas:

a.- VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($23.454.635,82) M/CTE., por cesantía.

b.- UN MILLÓN SETECIENTOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.715.168,57) M/CTE., por intereses de cesantía.

c.- ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($11.623.563,91) M/CTE., por prima de servicios.

d.- QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($15.388.186,19) M/CTE., por vacaciones.

e.- SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($62.453.392,39) M/CTE., por indexación.
Se DECLARA parcialmente probada la excepción de Prescripción y no demostrados los demás medios exceptivos.

Se CONFIRMAN las demás absoluciones.

Se condena en costas de la primera instancia a las sociedades demandadas, sin que haya lugar a ellas en el recurso extraordinario ni en la alzada.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

Concepto Minproteccion Social 71319 de 2009 - Cooperativas de Trabajo Asociado-

2010-11-01T20:41:00.002+05:00

Concepto 71319
12 de Marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre aplicación del Acoso Laboral a trabajadora afiliada a una cooperativa de trabajo asociado

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si como trabajadora asociada puede acudir a la Ley 1010 de 2006 de acoso laboral, en los siguientes términos:

En primer lugar, considera la Oficina oportuno señalar la prohibición que estableció la Ley 1233 de 2008 para que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado obren o actúen como intermediarios o empresas de servicios temporales.

En este sentido y teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, e artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispone:

"ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar corno asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales".

Con fundamento en la disposición precitada, deberá tenerse claro que ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, así tenga el carácter de asociada, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidaria.

En efecto, es concepto de esta Oficina que la contratación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el contratante debe establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y no de suministro de personal, ya que según lo anotado anteriormente, estas entidades de carácter cooperativo no son ni pueden ser Bolsas de Empleo o Empresas de Servicios Temporales.

Ahora bien, el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la legislación cooperativa dispone:

"En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se origina en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes (...)". (subrayado fuera de texto).

En este mismo sentido, el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006 "Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado", consagra que "las relaciones entre la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de naturaleza cooperativa y solidaria, estarán reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones".

De igual forma, el artículo 22 del decreto manifiesta que "las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que será revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa".

A su vez, el artículo 11 del Decreto en mención señala que el acuerdo cooperativo de trabajo asociado, obliga al asociado a cumplir con los Estatutos, el Régimen de Trabajo y de Compensaciones y estableciendo también que las labores materiales e intelectuales será de conformidad con sus capacidades, habilidades y aptitudes, sin que este vínculo quede sometido a la legislación laboral.

Lo anteriormente significa que las Cooperativas de Trabajo Asociado no se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, sino que se regulan por sus estatutos y se gobiernan por un régimen propio, y por tanto, no se generan las prestaciones sociales, salarios ni derechos propios de un contrato de trabajo.

Bajo este entendido, es preciso indicar que la Ley 1010 de enero 23 de 2006 "por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo", ha definido y establecido las modalidades de acoso laboral, así como también ha señalado de manera expresa qué conductas constituyen acoso laboral y cuáles comportamientos no tienen dicha calificación.

Así las cosas, considera la Oficina frente a lo consultado que las disposiciones referentes al acoso laboral son aplicables de manera exclusiva a los trabajadores particulares, del sector privado, sin hacerse extensivo a los trabajadores asociados, pues la norma enmarcó las conductas constitutivas de acoso laboral a las relaciones de trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Concepto superfinanciera 2009015371-001 del 8 de abril de 2009.

2010-10-21T08:22:00.000+05:00

PENSIÓN, COMISIÓN POR ADMINISTRACIÓN, AFILIADOS CESANTES
Concepto 2009015371-001 del 8 de abril de 2009.

Síntesis: La comisión por la administración de los recursos aportados por afiliados cesantes es una comisión establecida en la Ley, cuyo monto fue reglamentado por esta Superintendencia. En ese orden de ideas, la única forma para no tener que pagar la respectiva comisión sería efectuar aportes periódicos como independiente aunque, en todo caso, tendría que pagar la respectiva comisión por administración.

«(…) solicita información sobre la comisión que le cobra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías a la cual se encuentra afiliado, bajo la consideración de no residir en Colombia y estar haciendo aportes a pensiones en otro país.

Sobre el particular, esta Superintendencia manifiesta las siguientes observaciones:

Marco Normativo

Ley 100 de 1993

Artículo 13, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003

“q) Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente ley”.

Decreto 656 de 1994

Artículo 39

“Constituyen ingresos de las sociedades que administren fondos de pensiones las comisiones de administración a que tienen derecho. En todo caso, las comisiones de administración sólo se podrán cobrar por los siguientes conceptos:

“a) Comisión de administración sobre los aportes obligatorios;

“b) Comisión de administración sobre aportes voluntarios;

“c) Comisión por administración de ahorros de personas que se encuentren cesantes y no se encuentren efectuando cotizaciones. Se presumirá que los afiliados que posean la calidad de trabajadores independientes se encuentran cesantes cuando presenten una mora igual o superior a tres (3) meses en el pago de sus cotizaciones; (Negrilla fuera de texto)

“d) Comisión por la administración de pensiones bajo la modalidad de retiro programado, y

“e) Comisión de traslado, aplicable no sólo cuando éstos se produzcan entre regímenes o administradoras sino, inclusive, hacia o desde planes alternativos de pensiones.

“Parágrafo. Los montos máximos y las condiciones de las comisiones serán fijados por la Superintendencia Bancaria. No obstante, corresponde al gobierno reglamentar las comisiones de administración por el manejo de las cotizaciones voluntarias” (Negrilla fuera de texto y entiéndase referido actualmente a la Superintendencia Financiera de Colombia)

Numeral 1.4, Capítulo Segundo, Título Cuarto de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica)

“1.4. Comisiones …

“… b. Comisión por concepto de la administración de recursos de Afiliados Cesantes

“Las sociedades administradoras de pensiones podrán percibir en forma mensual como ingreso por concepto de la administración de recursos de afiliados cesantes, un valor no superior al 4.5% de los rendimientos abonados durante el mes en la cuenta individual.

“En todo caso, el valor mensual de esta comisión no podrá ser superior al valor que resulte de aplicar al último ingreso base de cotización del afiliado cesante, el 50% del porcentaje de comisión de administración de cotizaciones obligatorias que se encuentre cobrando la administradora a sus afiliados cotizantes. Para tal efecto, el último ingreso base de cotización se reajustará el primero de enero de cada año según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

“Con el fin de proceder al cobro de la comisión prevista en este literal, se entenderá que un afiliado dependiente se encuentra cesante durante el lapso comprendido entre la fecha de novedad de terminación del vínculo laboral, legal o reglamentario y el reporte del nuevo vínculo. No podrá cobrarse comisión a los afiliados cuyos empleadores se encuentren en mora. Se presumen en mora los empleadores que no han continuado haciendo los aportes respectivos y no han reportado a la administradora la novedad del retiro.

“Se presume que un trabajador independiente está cesante, cuando ha dejado de cotizar durante por lo menos tres meses (3) consecutivos.”

Consideraciones

1. De conformidad con lo dispuesto en el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones permite a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías cobrar a sus afiliados, en razón a los costos de administración, una comisión razonable.

Sin embargo, el artículo 39 del Decreto 656 de 1994, dispuso que dichas comisiones de administración sólo se podrían cobrar sobre unos conceptos específicos, a saber:

Comisión de administración sobre los aportes obligatorios.
Comisión de administración sobre aportes voluntarios.
Comisión por administración de ahorros de personas que se encuentren cesantes y no se encuentren efectuando cotizaciones.
Comisión por la administración de pensiones bajo la modalidad de retiro programado.
Comisión de traslado.

Así mismo, dicha normativa indicó que la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria) es el Organismo competente para establecer los montos máximos y las condiciones de las referidas comisiones de administración.

En desarrollo de dicha facultad, esta Superintendencia mediante Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) dispuso que las sociedades administradoras de fondos de pensiones podrían percibir en forma mensual como ingreso por concepto de la administración de recursos de afiliados cesantes, un valor no superior al 4.5% de los rendimientos abonados durante el mes en la cuenta individual. Sin embargo, el valor mensual de esta comisión no podrá ser superior al valor que resulte de aplicar al último ingreso base de cotización del afiliado cesante, el 50% del porcentaje de comisión de administración de cotizaciones obligatorias que se encuentre cobrando la administradora a sus afiliados cotizantes. Para tal efecto, el último ingreso base de cotización se reajustará el primero de enero de cada año según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Como vemos, la comisión por la administración de los recursos aportados por afiliados cesantes es una comisión establecida en la Ley, cuyo monto fue reglamentado por esta Superintendencia. En ese orden de ideas, la única forma para no tener que pagar la respectiva comisión sería efectuar aportes periódicos como independiente aunque, en todo caso, tendría que pagar la respectiva comisión por administración.

Finalmente es necesario informar que las comisiones que actualmente cobran las Administradoras de Fondos de Pensiones están publicadas en la Carta Circular 010 del 20 de enero de 2009, la cual se anexa a la presente comunicación.

(…).»

Fuente: Superfinanciera

Concepto Superfinanciera 2010012276-002 del 2010- Pago mesadas pensionales

2010-10-19T02:09:00.001+05:00

PENSIÓN, MESADAS PENSIONALES, PRUEBA DE SUPERVIVENCIA
Concepto 2010012276-002 del 10 de agosto de 2010.

Síntesis: Resulta válido que para el pago de las mesadas pensionales las entidades financieras exijan prueba de supervivencia, una vez cada tres meses, siempre y cuanto el desembolso se haga a través de abono en cuentas corrientes o de ahorros. Los pagos de pensiones que se hacen a través de entidades financieras son producto de convenios suscritos entre éstas y los operadores del Sistema General de Pensiones y al momento de acordar sus términos prima la voluntad de los intervinientes, y, en su ejecución las entidades contratadas deberán implementar mayores mecanismos de control encaminados a garantizar y probar que el pago de las prestaciones se ha realizado sólo a sus beneficiarios.

«(…) luego de plantear una serie de consideraciones sobre lo que en su sentir viene ocurriendo con las personas de la tercera edad a quienes, aún en los eventos de cobro de su pensión por ventanilla, algunas instituciones financieras exigen la presentación del certificado de supervivencia, solicita “que con fundamento en su potestad de regulación y control de las entidades financieras, y de los bancos específicamente, expida orden, circular o instrucción a todos los bancos y entidades financieras que paguen pensiones, en el sentido de que cuanto a ellas acude personalmente un pensionado a cobrar su pensión se abstengan de solicitarle Fe de Vida o Certificado de Supervivencia y la identifiquen por la cédula de ciudadanía".

Al respecto y sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se expondrán, estimamos necesario poner de presente que este Organismo de Vigilancia y Control, a través de la Circular Externa 020 de 2006, que a su vez quedó incorporada en el numeral 10 del Capítulo Primero, Título IV de la Circular Externa No. 007 de 1996, impartió instrucciones sobre el procedimiento que debían atender las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones y los establecimientos de crédito para el pago de mesadas pensionales, especialmente en relación con los eventos en los que es necesario acreditar la prueba de supervivencia para hacer efectivo su pago.

En efecto, la Superintendencia estableció, entre otras directrices, que:

“En concordancia con lo anterior, el débito de la cuenta puede hacerse por los medios previstos en el contrato respectivo, siempre y cuando en éste se haya contemplado que las operaciones deben hacerse personalmente.

“En este sentido, las entidades financieras o pagadoras de pensiones al momento de realizar el pago tienen el deber legal de verificar adecuadamente la identidad del titular de la cuenta o beneficiario, a través de medios probatorios idóneos que acrediten tal circunstancia. Cuando el retiro se realice mediante la utilización de tarjetas débito, la institución financiera debe exigir la presentación personal del pensionado en la respectiva oficina o prueba de la supervivencia del beneficiario, una vez cada tres meses.

“De otra parte, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 700 de 2001, las entidades depositarias no pueden cobrar a los beneficiarios cuotas de manejo por la utilización de las cuentas. Sobre el particular, adicionalmente, las entidades deben tener en cuenta las instrucciones impartidas en el numeral 1.4 del Capítulo Cuarto, Título Segundo de la presente Circular.

“10.3. Las entidades administradoras del sistema general de pensiones, deben exigir prueba de supervivencia de sus pensionados cada tres meses, salvo que la persona se encuentre residenciada fuera del país en sitio donde no exista representación consular colombiana, caso en el cual la prueba de supervivencia se debe requerir cada seis meses” (subraya nuestra).

Hecha la aclaración anterior, resulta de importancia informarle que en concepto dirigido al entonces Superintendente de Notariado y Registro, doctor Rubén Darío Acosta González, este Despacho se pronunció sobre los eventos en los que debía acreditarse, para el pago de las mesadas pensionales, el certificado de supervivencia, en los siguientes términos:

“A. En primera instancia es del caso señalar que por medio de la Ley 700 de 2001 se dictaron, entre otros aspectos, medidas tendientes al mejoramiento de las condiciones de vida de los pensionados, norma que igualmente establece el procedimiento que debe adoptarse para el pago de las mesadas de pensiones.

“B. La citada ley fue reglamentada mediante el Decreto 2751 del 2002, el cual en su artículo 1º señala que el pago de las mesadas pensionales a cargo de operadores públicos y privados del Sistema General de Pensiones o entidades de previsión se podrá realizar mediante: i) pago personal al beneficiario o su apoderado, en las dependencias de la entidad que reconoce las prestaciones o en entidades financieras establecidas para el efecto, ii) mediante consignación en cuenta corriente o de ahorros y iii) por envío de correo certificado del importe de las prestaciones.

“C. En el artículo 2º de la citada norma se establece que para el pago personal de la prestación económica al beneficiario, la entidad pagadora, bien sea la entidad administradora de pensiones o una entidad financiera, está en la obligación de verificar adecuadamente la identidad del beneficiario, a través de los medios probatorios idóneos que acrediten tal circunstancia.

“Para el caso, consideramos que podrá ser mediante la presentación de la cédula de ciudadanía como documento válido de identificación en el territorio nacional.

“D. Cuando se trate de pagos hechos mediante la consignación en cuentas de ahorros o corrientes, la ley señala que sólo el titular, quien es a su vez el beneficiario de la prestación está autorizado para realizar retiros.

“De igual manera señala que cuando se utilice el mecanismo de tarjetas débito de uso personal, las instituciones financieras exigirán, una vez cada tres meses, la presentación personal del pensionado en la respectiva oficina o prueba de la supervivencia.

“Ahora bien, si el pensionado opta por realizar retiros de su cuenta sin la utilización de la tarjeta débito, la entidad financiera deberá verificar la identidad del mismo a través de los medios idóneos para ello, el cual como se mencionó anteriormente puede ser la cédula de ciudadanía.

“Lo anterior, sin perjuicio de que, en el evento en que le haya sido entregada una tarjeta débito, así no la utilice, deba presentar la prueba de supervivencia o acercarse a la entidad para estos efectos, una vez cada tres meses.

“D. Por último y en el evento en que se opte por el pago a través de apoderado, la norma señala que se tratará de un apoderamiento especial que en todo caso no podrá otorgarse para el cobro de más de tres mesadas.

“En este caso, además del poder especial es necesaria la presentación ante la entidad pagadora de la prueba supervivencia del beneficiario de la prestación para cada uno de los pagos”.

Las conclusiones expuestas en precedencia, parten precisamente de las previsiones establecidas en el siguiente marco legal:

- Artículo 5o. del Decreto 2150 de 1995.

“Pago de obligaciones de entidades de previsión social. Las entidades de previsión social consignarán en cuentas corrientes o de ahorros o enviarán por correo certificado el importe de las prestaciones sociales a su cargo, a los pensionados o acreedores que así lo soliciten.

“Los pagos que se remitan mediante correo, se harán a través de cheques cuyo beneficiario será el titular de la prestación, con cláusula restrictiva de negociación y para abono en cuenta abierta a nombre exclusivamente de aquél. En tal caso no será procedente exigir prueba de la supervivencia.

“Del mismo modo, cuando el importe de la prestación se cancele a través de cuenta corriente o de ahorros, abierta a nombre del beneficiario de la prestación, las entidades de previsión social deberán convenir con las instituciones financieras, que las cuentas respectivas sólo podrán debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial. No podrán admitirse autorizaciones de carácter general o que la administración de la cuenta se confíe a un apoderado o representante.

“En todo caso, si el beneficiario opta por reclamar personalmente ante la administración el pago de su prestación, no se le podrá exigir prueba de supervivencia. En tal evento, ésta se requerirá cuando se obre mediante apoderado” (Subraya fuera del texto).

- Artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 2751 de de 2002

• “El pago de las mesadas pensionales a cargo de operadores públicos y privados del Sistema General de Pensiones o entidades de previsión se podrá realizar por cualquiera de los siguientes mecanismos:

a) Mediante el pago personal al beneficiario o a su apoderado;

b) Mediante consignación en cuentas corrientes o de ahorros, y

c) Mediante envío por correo certificado del importe de las prestaciones”.

• “El pago personal de la prestación al beneficiario consiste en el pago directo que realicen los operadores públicos y privados del Sistema General de Pensiones en las dependencias administrativas o instituciones financieras establecidas para el efecto.

“En estos casos, al realizar el pago deberá verificarse adecuadamente por la entidad que realice el pago, la identidad del beneficiario, a través de medios probatorios idóneos que acrediten tal circunstancia.

“Los pagos personales podrán también realizarse al apoderado especial del beneficiario, en cuyo caso se requerirá, además del poder especial otorgado en debida forma, prueba de la supervivencia del beneficiario para cada uno de los pagos respectivos”.

• “El pago mediante consignación en cuentas consiste en el pago o abono que realiza el operador público o privado del Sistema General de Pensiones en la cuenta corriente o de ahorros abierta por el titular de la prestación y en la cuál únicamente este último se encuentra autorizado para realizar retiros.

“El débito de la cuenta correspondiente se hará por los medios previstos en el contrato respectivo siempre y cuando en ellos esté contemplado que la operación respectiva debe hacerse personalmente. En todo caso, como mecanismo de control para aquellos eventos en los cuales el retiro se realice utilizando el mecanismo de tarjetas débito de uso personal, la institución financiera exigirá la presentación personal del pensionado en la respectiva oficina o la prueba de la supervivencia del beneficiario, una vez cada tres meses” (Subraya fuera del texto).

• “Se entiende por autorización especial el poder conferido para el cobro de mesadas debidamente especificadas, el cual debe presentarse personalmente por el beneficiario, su representante legal ante un Notario Público, Cónsul o ante un funcionario público que de acuerdo con la ley haga sus veces.

“La autorización especial no podrá conferirse para el cobro de más de tres (3) mesadas” (Subraya fuera de texto).

- Artículo 13 de la Ley 962 de 2005

“Prohibición de exigencia de presentaciones personales para probar supervivencia. Ninguna autoridad podrá exigir presentaciones personales para probar supervivencia cuando no haya transcurrido más de un (1) año contado a partir de la última presentación de supervivencia. Este término será de tres (3) meses cuando se trate de entidades que hagan parte del Sistema de Seguridad Social Integral, a menos que la persona se encuentre residenciada fuera del país en sitio donde no exista representación consular colombiana, en cuyo caso operará el término de seis (6) meses.

“Parágrafo. El certificado de supervivencia solamente se podrá exigir cuando el importe de la prestación se pague por abono en cuenta corriente o de ahorro, abierta a nombre del titular de la prestación, o cuando se cobre a través de un tercero”.

Conclusiones

- Resulta válido que para el pago de las mesadas pensionales las entidades financieras exijan prueba de supervivencia, una vez cada tres meses, siempre y cuanto el desembolso se haga a través de abono en cuentas corrientes o de ahorros.

- Cuando el pago se realiza a través de apoderado, la entidad financiera exigirá la presentación del Certificado cada vez que se realice el cobro de la mesada pensional.

En todo caso, resulta oportuno advertir que los pagos de pensiones que se hacen a través de entidades financieras, son producto de convenios suscritos entre éstas y los operadores del Sistema General de Pensiones , razón por la que, al momento de acordar los términos del mismo, prima la voluntad de los intervinientes, y, en su ejecución las entidades contratadas deberán implementar mayores mecanismos de control encaminados a garantizar y probar que el pago de las prestaciones se ha realizado sólo a sus beneficiarios (tal sería el caso de fotografías al momento del pago, o del diligenciamiento de formularios con huella para la persona que realiza el pago o del cotejo de firmas).

No obstante, los costos de estos mecanismos no pueden ser trasladados a los pensionados, o superar las exigencias que por ley se indican para tales eventos, en los términos del Decreto 720 de 1994, cuyo artículo 9º prevé que “Los convenios a que alude el artículo anterior señalarán cuando menos:

“a) El régimen de responsabilidad aplicable, el cual en ningún caso podrá prever condiciones que atenten contra los intereses del afiliado;

“b) El monto de la remuneración, que corresponderá al servicio que se presta, y

“c) El término para la transferencia de los recursos y las sanciones por su incumplimiento”.

Finalmente, resulta necesario advertir que, a esta Superintendencia le corresponde velar por el cumplimiento del ordenamiento legal por parte de sus vigiladas, imponiendo las sanciones respectivas previo el agotamiento del proceso sancionatorio al que se refiere el artículo 208 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Así las cosas, en la fecha se está dando traslado de su comunicación a la Dirección de Protección al Consumidor Financiero, a fin de determinar si existen o no irregularidades por parte de las entidades financieras a las que se refiere en su escrito y se adelanten las actuaciones.

(…).»

Concepto Minproteccion Social Concepto 186919 de 2010

2010-10-05T05:17:00.002+05:00

Ministerio de la Protección Social
Concepto 186919
02-07-2010
Asunto: 179342 del 28 – 06 – 10

Señor Parra:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la vinculación a la seguridad social de un conductor de transporte. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

Frente a los conductores de transporte público, debe recordarse que el artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con los conductores, lo siguiente:

"El contrato de trabajo verbal o escoto de los chóferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables.

El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema general de seguridad social según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo.

De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al sistema general de seguridad social en salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud – EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.

Así las cosas, es claro que los conductores de transporte público así sean propietarios del vehículo, deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor asuma directa y totalmente el pago de los aportes a los sistemas ya mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del vehículo.

De esta forma, se concluye que las empresas de transporte público deben contratar laboralmente a sus conductores y en virtud de ello, dichas empresas deben asumir el pago no solamente de los salarios y prestaciones que la relación laboral origine, sino que también debe asumir el pago del porcentaje que le corresponde frente a los aportes obligatorios a la seguridad social integral de sus trabajadores y los aportes parafiscales, circunstancias estás que impiden cualquier posibilidad de contratar conductores por cooperativas o empresas de servicios temporales, por contratos de prestación de servicios, de arrendamiento o por cualquier otra modalidad de contratación diferente de la laboral que tiene que suscribirse en forma directa entre empresa y conductor.

Lo expuesto en párrafos anteriores es aplicable en la medida en que el servicio de transporte que presta sea calificado como de servicio público, caso en el cual sería obligatorio que exista una relación laboral con la empresa de transporte, lo cual conlleva que como conductor debe cotizar en salud, pensiones y riesgos profesionales como trabajador dependiente, generando dicha situación la imposibilidad de que ese conductor cotice como independiente a través de agrupadoras.

No obstante lo anterior, si el servicio de trasporte señalado en su comunicación no tiene un carácter de servicio público de transporte. el aporte a la seguridad social y parafiscales por parte del empleador dependerá de que los conductores estén vinculados laboralmente, ya que si no lo están, los conductores deberán cotizar como independientes, caso en el cual procedería el pago de aportes a través de agrupadoras, conforme las reglas previstas en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo