Sentencia Corte Suprema de Justicia 21129 de 2003

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL



MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS



Referencia: Expediente No. 21129


Acta No.65


Bogotá, D.C., primero (1º.) de octubre de dos mil tres (2003).


Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2002, en el juicio promovido por la recurrente contra las sociedades PROMOTORA ANDINA DE RECREACIÓN S.A. y PEÑALISA DE ENTRE RIOS S.A..

I-. ANTECEDENTES

MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO demandó a las sociedades Promotora Andina de Recreación S.A., y Peñalisa Entre Rios S.A. con el fin de que fuera declarada la solidaridad entre ellas en relación con las siguientes acreencias laborales: recargos por trabajo en dominicales y festivos, reliquidación de primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías, intereses de las mismas con base en el salario realmente devengado. Indemnización moratoria conforme al artículo 65 del C.S.T. e indexación.

Como apoyo de su pedimento señaló en síntesis que se vinculó a la sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. el 22 de agosto de 1988, mediante contrato de trabajo a término indefinido. El 31 de octubre de 1991 fue designada Directora de Ventas. La sociedad Peñalisa Entre Rios S.A., se constituyó el 1° de junio de 1990 y cumplía su objeto social en el mismo espació físico de la primera de las compañías nombradas. Las sociedades desarrollaron conjuntamente el proyecto urbanístico denominado “Puerto Peñalisa” y a partir de ese momento se desempeñó como Gerente de Ventas en ambas compañías, una de las cuales era socia de la otra. Tenía un salario variable conformado por una suma fija mensual y una comisión sobre ventas. Para el pago de estas comisiones debía presentar distintas cuentas de cobro por varios conceptos como restaurantes, y a nombre de otras personas de su familia. Esos valores no fueron incluidos como factor de salario para liquidación de prestaciones sociales, ni para vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo y a su terminación. (Fls. 1 a 24).

En la contestación del libelo el apoderado judicial de Peñalisa Entre Rios S.A., señaló que no aceptaba los hechos de la demanda, los cuales por lo demás, no cumplían con las exigencias legales y jurisprudenciales por cuanto contienen más de una situación fáctica y apreciaciones que no pueden ser consideradas como verdaderos hechos. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones. En idéntico sentido se manifestó la codemandada Promotora Andina de Recreación S.A. (fls. 40 a 43 y 47 a 51).

Mediante sentencia de 24 de mayo de 2002, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que las sociedades convocadas a juicio eran solidariamente responsables de las acreencias laborales de la demandante y las condenó en esa forma por concepto de reliquidación de cesantías a la suma de $8’789.446,oo; por reajuste de los intereses a las mismas $925.910,oo; sanción por no pago oportuno de los intereses a las cesantías $925.910,oo; por reliquidación de prima de servicios $4’338.270,10; por vacaciones $3’323.888,86 y a título de indemnización moratoria $73.864,20 diarios a partir del 5 de enero de 1994 fecha de terminación del contrato hasta el día que se cancelen las obligaciones. Absolvió de las demás pretensiones y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción (fls. 1013 a 1048).


II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2002, revocó el literal f) del numeral segundo del fallo de primer grado y en su lugar absolvió a las sociedades demandadas por concepto de indemnización moratoria. Lo confirmó en lo demás.

En lo que incumbe al recurso extraordinario, vale decir, lo atiente a la moratoria, estimó el Ad quem que en el presente caso no es dable la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la condena por indemnización moratoria no es automática ni inexorable, sino que debe estudiarse la conducta patronal.

Agregó que durante toda la relación laboral, la trabajadora estuvo conforme con el pago por fuera de nómina y a través de terceras personas, pues fue ella, y así lo ratifican los declarantes, quien facilitó números de identificación de personas de su confianza para que se le cancelaran las comisiones, así mismo presentaba las cuentas de cobro a nombre de terceros, sin que se hubiere encontrado ningún tipo de presión a fin de que la actora efectuara esta conducta. “Esta situación la acepta la demandante al absolver interrogatorio de parte (fol 182 a 191), quien también dice que en varias oportunidades le cancelaron cesantía parcial, sin que hubiera demostrado inconformidad”.

Continúa diciendo el Tribunal que ante esta situación, en su criterio, no se debía imponer la sanción por el no pago de los reajustes a la finalización de la relación laboral, “pues, el pago en la forma que se hizo vino de un acuerdo entre las partes y sólo se reclama cuando la demandante toma la determinación de renunciar, por lo que no hay mala fe en la conducta de la empleadora”.

Para apoyar su decisión el Sentenciador invocó la tesis de la Corte sostenida en sentencia de 28 de junio de 1985, en que dijo lo siguiente:

“Corresponde por lo tanto a la Sala valorar en este aspecto la conducta de las partes, y al hacerlo encuentra evidente que la existencia de un salario adicional o sobresueldo que se pagaba por fuera de la nómina y que no figuraba en libros, no fue posible sino en virtud del asentimiento del trabajador. Éste se beneficiaba sin duda del irregular sistema –que además era práctica usual en la empresa según lo afirman los testigos- con ciertas ventajas obvias, reales o aparentes, como la de tener menos descuentos obligatorios y la de pagar menos gravámenes. Este consentimiento del actor a una maniobra que lo favorecía, se infiere además de la falta absoluta de reclamaciones anteriores, en las múltiples ocasiones en que se liquidaron y pagaron prestaciones (cesantía, primas, vacaciones) según el solo valor del salario nominal”.

“Enseña el conocido aforismo jurídico que, nemo auditur propiam turpitudinem suma allegans, y de acuerdo con este clásico principio de equidad se abstiene en este caso la Sala de imponer la sanción por falta de pago”.


III. EL RECURSO DE CASACION.-

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

El recurrente pretende que la Corte “case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil dos (2.002), en cuanto revocó para absolver la condena que por indemnización moratoria había despachado el a-quo a razón de $73.864,20 diarios a partir del 5 de enero de 1.994 y hasta el día en que se le cancelen las sumas adeudadas a la actora y una vez convertida en sede de instancia esa Honorable Corporación proceda a confirmar en todas sus partes la sentencia del a-quo, o en forma subsidiaria proceda a indexar las sumas de dinero por concepto (sic) las condenas impuestas por el a-quo en el numeral segundo literales a), b), c), d), y e) de su sentencia; respecto a las costas del proceso resolverá lo pertinente”.

Con tal fin formula cuatro cargos, de los cuales por razones de método se estudiará el primero de ellos, así:

CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria, por la vía indirecta, de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del C.S. del T. vigente para el momento del fallo y que trata de la indemnización por falta de pago, en relación con los artículos 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 34 subrogado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1.965, 36, 37, 38, 39, 55, 56, 57 numeral 4°, 59, 127, subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1.990, 129 subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, 130 subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990, 132 subrogado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990, 134, 138, 139, 141, 142, 144, 149, 186, 189 subrogado por el artículo 14 del decreto 2351 de 1.965, 190 modificado por el artículo 6° del decreto 13 de 1.967, 192 modificado por el artículo 8° del decreto 617 de 1.954, 249, 306, del C. S. del T.; artículo 3° de la ley 52 de 1.975; artículo 8° de la ley 153 de 1.887”.

La violación legal fue producto de los siguientes yerros fácticos manifiestos en que incurrió el sentenciador:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades demandadas solidariamente, durante la vigencia del contrato de trabajo y fundamentalmente a la terminación del mismo, no pagaron a la señora MARIA JOSE LORENZANA la totalidad de las prestaciones sociales y vacaciones adeudados con el salario realmente devengado.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas actuaron de mala fe, no solo durante la vigencia del contrato de trabajo sino a la terminación del mismo, al no pagar la totalidad de las prestaciones sociales de la demandante con base en el salario realmente devengado.
“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas actuaron de buena fe a la terminación del contrato de trabajo de la señora MARÍA JOSÉ LORENZANA al no pagarle la totalidad de las prestaciones sociales y vacaciones con el salario realmente devengado.
“4. No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo de la relación laboral, las demandadas actuaron de mala fe, hasta el punto que a la terminación del contrato de trabajo solo le pagaron prestaciones sociales y vacaciones sobre un salario de $625.000,oo, cuando su salario era la suma de $2’215.925,91, es decir con una diferencia porcentual del 370% mensual.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo de la relación laboral y a la terminación de la misma las sociedades demandadas ejercieron una posición dominante sobre la demandada.
“6. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de las evidencias probatorias que demostraban desde el mismo momento en que se presentó el escrito de demanda, que la señora MARÍA JOSÉ LORENZANA tenía un salario fijo y variable, las demandadas hicieron todo lo posible por ocultarlo, hasta el punto que cuando dieron contestación a la demanda no discutieron ni plantearon que los pagos que le hacían a la demandante a través de sus familiares los hicieron de común acuerdo con la extrabajadora, negativa que mantuvo, incluso, cuando presentó su escrito de apelación.
“7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARIA JOSE LORENZANA estuvo conforme con la actuación de mala fe de las demandadas, en el sentido de pagarle toda su remuneración variable por comisión de ventas y premios a nombre de terceras personas.
“8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante confesó que había aceptado que la gran mayoría de su salario mensual se le pagara por fuera de nómina”.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas la confesión de la demandante contenida en el interrogatorio de parte (fls. 189 a 193); la contestación de la demanda (fls. 40 a 43 y 47 a 51); la confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. (fls. 170 a 174 y 177 a 179); la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad Peñalisa Entre Rios S.A. (fls. 95 a 97; 113 a 115; 166 y 170); y los testimonios de Inés Josefina Reyes de Nieto, María Cristina Sinisterra de De La Vega, Angela Henao Castillo y Andrés Couffray Nieto.


En la demostración del cargo sostiene el censor que el Tribunal no habría incurrido en los errores denunciados si hubiere analizado correctamente la prueba de confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante, pues de la lectura de las veinte respuestas no se puede colegir que la empresa hubiese actuado de buena fe, todo lo contrario, lo que resulta de su lectura es que la trabajadora actuó de acuerdo a los pedimentos que le hizo su empleador.

Indica que la actora firmó: “PREGUNTA.- Diga cómo es cierto si o no, según se desprende de las diferentes respuestas que usted ha dado que este sistema de pago que usted dice existió contó con su aceptación? Calificada la pregunta se formula a la absolvente, y CONTESTÓ.- “Si existió y aclaro que contó con mi aceptación siempre debido a la confiavilidad (sic) que me daba la compañía como lo dije en todas las respuestas anteriores”.

Agrega que el hecho de que la trabajadora no hubiera reclamado cuando recibió los pagos parciales de cesantías, mal puede exonerar de mala fe al patrono, pues ésta se ocasiona cuando a la finalización del contrato de trabajo no cancela a su trabajador la totalidad de salarios y/o prestaciones sociales con el salario realmente devengado. La mala fe patronal se corrobora con la diferencia porcentual de más de 545% entre lo pagado y lo realmente devengado.

Indica que los pagos que se hacían a la trabajadora a través de su hijo y hermanas tenían por finalidad por parte de la empresa, no solamente evadir las obligaciones parafiscales y aportes a la seguridad social sino también para eludir el pago de las prestaciones sociales sobre esas sumas de dinero.

En el sub examine las demandadas no sólo no justificaron el no pago de las prestaciones sociales de acuerdo con el salario realmente devengado, sino que durante todo el proceso negaron ese hecho. Señala que basta leer los escritos de contestación de la demanda y las confesiones contenidas en los interrogatorios de parte de los representantes legales de las demandadas para darse cuenta que no informaron el hecho al proceso.

Al ser preguntado el representante legal de la Sociedad Promotora Andina de Recreación S.A. si la actora recibió una comisión equivalente al 2 por mil liquidada sobre el valor total de las ventas realizadas, contestó: “No es cierto y aclaro, según el contrato de trabajo suscrito con la señora LORENZANA no estaba pactado ningún pago por comisiones”. Luego agregó que consultados los archivos de contabilidad “hasta el momento no se ha encontrado ningún pago por concepto de comisiones”. Además, en las respuestas que dio no solo fue evasivo sino que pidió la suspensión con el fin de preparar las respuestas.

Si el Sentenciador de segundo grado hubiere analizado correctamente el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Peñalisa Entre Rios S.A. habría observado que llegó hasta el punto no sólo de negar la relación laboral sino que afirmó que los pagos que le hacía la sociedad eran a título de honorarios.

En los escritos de contestación de la demanda que no fueron correctamente apreciados por el Juzgador Ad quem las dos sociedades negaron todos los hechos de la demanda y en las razones de la defensa guardaron silencio sobre el salario variable y no hicieron ninguna manifestación de cuánto era el salario fijo que le pagaban a la trabajadora.

Dice el censor que varios testimonios fueron apreciados con error por el Tribunal. Si hubiera estimado correctamente la declaración de Inés Josefina Reyes de Nieto, Contadora de las demandadas habría encontrado que el pago de comisiones por cuentas de terceros era un sistema impuesto por la Empresa, debiendo ser dichas cuentas, aprobadas previamente por el Gerente General. Esa forma de pago de las comisiones debía ser acogida por las trabajadoras. Esta situación es corroborada por la testigo María Cristina Sinisterra de De La Vega, quien señala que el pago de comisiones a través de terceros era una exigencia de las empleadoras y que se hacía extensivo a todas sus trabajadoras. Andrés Couffray Nieto, Secretario General de las demandadas señaló que se utilizaban diferentes estrategias para los pagos por fuera de nómina y que para ese efecto la demandante debía pasar cuentas a nombre de familiares; en otros casos se obligaba a las vendedoras a constituir sociedades con el mismo fin.

La oposición por su lado sostiene que la actora confesó que la forma de pago fue acordada entre las partes, y esa aceptación es indestructible si el ataque se hace con pruebas de menor convicción como lo pretende el atacante.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-

Acusa la censura al Tribunal por haber revocado la condena impuesta en primera instancia, por concepto de indemnización moratoria.

El argumento del Tribunal para adoptar tal decisión radicó en que el pago de salarios y prestaciones sociales hecho a la trabajadora demandante durante la vinculación laboral por fuera de nómina y a través de terceras personas, contó con su aval, pues siempre mostró conformidad e incluso facilitó los números de identificación de las personas de su confianza para que se le cancelaran las comisiones, sin que se hubiera demostrado que actuó bajo presión, lo cual desvirtúa mala fe de parte de las empleadoras. A juicio de esa Corporación no se debe imponer la sanción por el no pago de los reajustes a la finalización de la relación laboral, “pues el pago en la forma en que se hizo, vino de un acuerdo entre las partes y solo se reclama cuando la demandante toma la determinación de renunciar, por lo que no hay mala fe en la conducta de la empleadora…”.

El Tribunal al haber concluido que en el presente caso existió buena fe patronal incurrió en un error con el carácter de manifiesto que lo llevó a revocar la condena por indemnización moratoria impuesta en primer grado.

El Juzgador Ad quem de la confesión hecha por la actora en el interrogatorio de parte (fls. 189 a 193) y que el censor acertadamente denuncia como apreciada erróneamente, concluyó la aceptación por parte de la trabajadora de la conducta asumida por la Empresa en relación con el pago de la remuneración salarial y derivó la buena fe patronal. Sin embargo, desatina el Tribunal porque ese asentimiento de la trabajadora no puede entenderse referido a que aceptara desconocer la naturaleza salarial de los pagos que se le efectuaban por fuera de nómina y afectar así la liquidación final de sus acreencias laborales, lo que de otra parte no sería de recibo, pues ninguna aceptación del trabajador a una práctica de la empresa durante la vigencia del contrato, donde se desvirtúe la naturaleza salarial de la remuneración o se afecten los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos con arreglo a los artículos 14 y 15 del Estatuto del Trabajo.

Demostrado como está el error de apreciación en esa prueba calificada, puede la Corte entrar a analizar los testimonios que acusa el cargo, de los cuales resulta palmar que la Empresa para el pago de salarios de sus trabajadores asumió una conducta que era reiterada y que consistía en remunerar a través de comisiones que se liquidaban a nombre de terceros, lo cual constituye una mala práctica empresarial, con la que se procura disminuir ilícitamente el monto de sus obligaciones para con las entidades de seguridad social, comportamiento ese suficiente para que se configure la mala fe, también para con el trabajador. La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal.

La declarante María Cristina Sinisterra de De La Vega (fls. 337 a 342) quien trabajó para las demandadas entre 1989 y 1991, afirmó que la demandante “recibía comisiones sobre el total de ventas de todas nosotras, creo que el 1 por mil y se lo liquidaban a ella a nombre de terceros, a todos nos lo liquidaban así por exigencia de la empresa”. Más adelante agregó que a ella le había tocado crear una compañía. El abogado Andrés Couffray Nieto, Secretario General de las demandadas (fls. 353 a 356), dijo: “Por razón de mi cargo, me correspondió conocer el tema laboral de las sociedades, la forma en que se pagaban las comisiones y la forma en que se pagaban algunos de los gastos por fuera de nómina. … Dentro de la estrategia que tenía la compañía se pasaban cuentas por parte de personas naturales distintas de los empleados como los hijos o los hermanos del empleado. En el caso de MARÍA JOSÉ LORENZANO (sic), si mal no recuerdo, había cuentas a nombre de un hijo de ella, pero no estoy seguro …”.

Así las cosas, el Tribunal al haber descartado la mala fe del patrono por la aceptación del trabajador de las prácticas empresariales para el pago de salarios, incurrió en el yerro fáctico que se le endilga y en esa medida el cargo prospera y el fallo será casado parcialmente, en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria impuesta en primera instancia.

Debido a que el cargo cuarto estaba orientado exclusivamente a obtener condena por indemnización moratoria y con las acusaciones segunda y tercera se buscaba condena por indexación, planteada como subsidiaria de la moratoria, la Corte queda eximida de estudiarlos.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia además de lo expuesto en casación, es preciso señalar que este proceso es prueba de la resistencia del patrono a pagar lo que pretendía eludir con el sistema de remuneración disimulada. Desde la contestación de la demanda y en los interrogatorios de parte rendidos por los representantes legales de las codemandadas, las empresas negaron que parte del salario estuviera constituido por comisiones sobre ventas y que su pago se hubiera hecho por fuera de nómina; además pretendieron desconocerle el carácter salarial pues no fueron tenidas en cuenta al efectuar la liquidación final, por lo que no se encuentran elementos que abonen la buena fe patronal.

Así las cosas, la Corte como Tribunal de instancia procederá a confirmar el literal f) del numeral segundo de la sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá.


En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha quince (15) de noviembre de dos mil dos (2002), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio promovido por MARÍA JOSÉ LORENZANA POMBO DE MADERO contra las sociedades PROMOTORA ANDINA DE RECREACIÓN S.A. y PEÑALISA DE ENTRE RIOS S.A, en cuanto revocó la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria. No la casa en lo demás. En sede de instancia, CONFIRMA la condena impuesta por ese concepto en el literal f) del numeral 2° de la sentencia de 24 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.


EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS




CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ




LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ




ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO




LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
SECRETARIA

Fuente: Corte Suprema de Justicia

Sentencia Corte Suprema de Justicia 35.711 de 2011- Gastos de Representación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL


Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Radicación 35.771
Acta. 02
Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ le promovió a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS.

I. ANTECEDENTES

Jorge Humberto Agudelo López demandó a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, para que –en lo que interesa exclusivamente al recurso de casación que le corresponde desatar a la Corte-, se la condene a reajustarle “el valor de la liquidación de las prestaciones sociales, la que deberá hacerse con base en el SALARIO REAL, toda vez que al salario se le dieron dos denominaciones diferentes; una salario propiamente dicha, y otra, gastos de representación, y la liquidación de las prestaciones la hizo sólo con base en la primera”; y a pagarle la indemnización moratoria “por el no pago correcto y oportuno de las prestaciones sociales”. Recabó que las condenas sean indexadas, “con el fin de conservar su poder adquisitivo”.

Afirmó que, el 20 de enero de 2004, celebró contrato de trabajo con la demandada; que el salario que recibía era de $7’000.000,oo; que, en la cláusula cuarta del contrato se manifiesta que el salario sería equivalente a $1’074.000,oo; que, en “la cláusula quinta del contrato se manifiesta que el jugador recibiría además la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MCTE ($5’926.000) y se manifiesta que corresponderían a gastos de representación y que no serían salario, no obstante su índole retributiva por la prestación del servicio, lo que constituye una cláusula ineficaz, al tenor de lo consagrado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo”; que la enjuiciada “se inventó esta figura, solo para evitar el pago de obligaciones prestacionales superiores, como literalmente lo consagra en la misma cláusula QUINTA del contrato, siendo indiscutible su índole retributiva por la prestación del servicio a cargo del empleado, tanto en lo llamado SALARIO propiamente dicho, en el contrato individual de trabajo y en lo llamado GASTOS DE REPRESENTACIÓN”; y que ello “se concluye con toda claridad en los comprobantes de egreso números 48836, 48848 y 50195 correspondientes a tres quincenas, las dos (2) del mes de febrero y la segunda de junio de 2004, donde se manifiesta ‘…CANC. SUELDO…’ y se incluyen los dos rubros mencionados en cada pago”.

La invitada al plenario, en la respuesta a la demanda, a la par de negar que el salario del demandante fuera de $7’000.000,oo, aseguró que “el salario pactado fue en cuantía de $1.074.000,oo y una suma adicional a título de gastos de representación no constitutiva de salario”. Aseveró que el convenio sobre salario y gastos de representación fue pactado, en forma libre y voluntaria, entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que es perfectamente lícito y procedente; y que si los gastos de representación no son salario, por definición legal y acuerdo de las partes, la empleadora no estaba obligada a incluir dicho factor para la liquidación de prestaciones sociales.

Se opuso a todos los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y pago total.

Apurados los trámites procesales de rigor, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales pronunció fallo el 7 de septiembre de 2007. En su virtud, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ como trabajador y la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, como empleadora existió un contrato de trabajo entre el 20 de enero y el 20 de junio del año 2004, por duración de la labor determinada.

“SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN y la de PAGO y COBRO DE LO NO DEBIDO frente al reajuste de la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

“TERCERO: CONDENAR a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS a pagar al señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ, las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas:

“- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2’433,366,66) por concepto de PRIMAS DE SERVICIO.

“- DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($2’433,366,66) por concepto de CESANTÍAS.

“- CIENTO DIEZ Y NUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($119.735,30) por concepto de INTERESES A LAS CESANTÍAS.

“CUARTO: ABSOLVER a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ.

“QUINTO: CONDENAR a la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS en costas procesales a favor del señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ, en un porcentaje del 20%”.


II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

De la decisión apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, resolvió:

“CONFIRMA la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito en el proceso Ordinario Laboral promovido por el señor JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ contra la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, en los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO. Así mismo el CUARTO, excepto en la absolución de la pretensión relacionada con la indemnización moratoria. Se ORDENA en consecuencia que la accionada pague al extrabajador la suma de $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio de 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído.

“Se modifica el numeral Quinto de la sentencia apelada para elevarse las COSTAS de primera instancia a un 50% de las causadas. Las COSTAS de segunda instancia también son a cargo de la demandada”.

En lo que concierne estrictamente al recurso de casación, el Tribunal, dijo:

“De otra parte reclama el accionante condena por concepto de la sanción moratoria, habida cuenta que la demandada se vio obligada a reajustar el valor de las prestaciones sociales pagadas al trabajador con fundamento en la determinación según la cual los gastos de representación tienen carácter salarial.

“Antes de estudiar tal reclamación, la Sala por razones metodológicas abordará los motivos de inconformidad de la parte demandada, pues tienen que ver precisamente con el carácter de salario que le fuera endilgado por la señora jueza a los pagos recibidos por el trabajador y que fueran denominados ‘gastos de representación’.

“Dice la exempleadora que no es necesario que las partes estipulen expresamente que los gastos de representación no son salario pues por mandato de la ley dichos pagos no tienen tal carácter, y que, por tanto, cuando las partes pactaron dicha exclusión en el contrato que suscribieron, simplemente reprodujeron lo estatuido en la normativa”.

Luego de transcribir la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, expresó:

“Así pues, la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago.

“Por lo anterior, es claro que el señor AGUDELO LÓPEZ percibió mensualmente una suma fija que contractualmente se definió como ‘gastos de representación’, cantidad que como bien lo coligió la a quo, por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador la devengó.

“Ahora bien, la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión ‘gastos de representación’ en modo alguno excluye su índole salarial, pues sólo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva.

“Y es que necesariamente debe colegirse que la cláusula contractual en comento es ineficaz, no sólo porque la suma pagada como gastos de representación tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a éste último como ‘gastos de representación’.

“Gastos de representación los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este último porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representación de él, bien por las variables del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pensándose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de fútbol profesional.

“En conclusión, no encuentra la Sala reparos a la decisión de la a quo al considerar como salarios las sumas que la demandada canceló al actor a título de ‘gastos de representación’.

A continuación, puntualizó:

“En relación con la sanción que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si así no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposición.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118M que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás’ agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que éste último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de $5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución.

“Lo dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone así la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo, equivalente ésta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del año 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído. Ello por cuanto el trabajador inició la reclamación por vía ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalización del contrato”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada. El alcance de la impugnación lo planteó así:

“La Corte debe casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y, en sede de instancia, revocar la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad el 7 de septiembre de 2007, respecto a las condenas que impuso, para, en su lugar, absolver a la Corporación Deportiva Once Caldas de todas pretensiones (sic) de la demanda presentada en su contra por Jorge Humberto Agudelo López o, subsidiariamente, casar la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la decisión de primera instancia que absolvió a la parte demandada por concepto de la indemnización por mora y, en reemplazo de esta decisión, confirmar lo resuelto por el juzgado respecto de este extremo de la litis”.

Con ese propósito, planteó dos cargos, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO

“La sentencia violó la ley sustancial porque interpretó erróneamente los artículos 65, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados, en su orden, el primero por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y los dos últimos por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

“Asimismo, la sentencia infringió la ley porque aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Transcribió, lo que estimó fue el razonamiento del ad quem, a efectos de que “no se arguya que la demostración del cargo se funda en una adulteración de las razones aducidas por el Tribunal”; hizo unos comentarios, al respecto; y recordó lo dicho por esta Sala en sentencia del 7 de febrero de 2006 (Rad. 25.734). Renglón seguido, anotó:

“El Tribunal se refirió a la ‘finalidad real del pago’ como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario, por lo que parecería que sustentó su decisión en la jurisprudencia inicialmente elaborada por el Tribunal Supremo del Trabajo con fundamento en los conceptos consagrados en la legislación laboral nacional antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en vigencia de dicho código y que ha sido mantenido invariable en razón de no haber sido modificado el concepto de salario por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respecto de los elementos que lo integran y los pagos que no constituyen salario; sin embargo, es lo cierto que malinterpretó las normas que aplicó por cuanto ‘la finalidad real del pago (…) no aparece acreditada en ningún medio de prueba’, o sea, que aun cuando mediante ningún elemento probatorio se acreditó, en este caso, cual haya sido ‘la finalidad real del pago’, el juez de la alzada consideró ineficaz la cláusula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representación recibidos por el trabajador no constituían salario, por haber interpretado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador, y por ello, en este asunto, los pagos que contractualmente se denominaron gastos de representación debían catalogarse como retributivos del servicio por tratarse de ‘una suma fija’ y ‘por el hecho de ser estable y permanente’ la cantidad que Jorge Humberto Agudelo López percibió mensualmente.

“Para el Tribunal –y esta consideración también coadyuvó a la errónea interpretación de la ley- los gastos de representación solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los términos del artículo 1º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, o ‘por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial’.

“No existe ninguna expresión en la norma que establece cuales pagos no constituyen salario que permita concluir que los gastos de representación sólo pueden pagarse a quienes sean representantes del empleador, por lo que darle ese restringido sentido a la disposición legal se aparta de su tenor literal y lo interpreta erróneamente. Por lo demás, es innegable que los gastos de representación nunca han constituido salario, pues así de manera expresa lo han dispuesto tanto el original artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo como el vigente artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

“La verdadera novedad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 resulta de la autorización que el legislador otorgó a las partes celebrantes del contrato de acordar que no constituyen salario pagos que recibe el trabajador en contraprestación directa del servicio, como lo son, entre otros, la alimentación, la habitación o el vestuario que el empleador suministra a su trabajador o a su familia, pues si son se estipula expresamente que no constituyen salario, lo que el trabajador reciba por cualquiera de estos tres conceptos será salario en especie, conforme lo establece actualmente el artículo 16 de dicha ley, que subrogó el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo.

“Si la Ley 50 de 1990 en el artículo 15 autorizó a las partes de un contrato para que dispusieran expresamente que no constituía salario la alimentación, la habitación y el vestuario, conceptos que por definición legal constituyen salario en especie, y que no se reciben ocasionalmente ni por mera liberalidad y que lo benefician, la correcta interpretación de esta norma difiere de la que hizo el Tribunal, pues sin que para nada interese la denominación de ‘gastos de representación’ que de manera expresa le dieron Jorge Humberto Agudelo López y la Corporación Deportiva Once Caldas a la suma que mensualmente él recibió, lo innegable es que el trabajador y la empleadora dispusieron expresamente, y así lo pactaron en la cláusula quinta del contrato de trabajo, que lo recibido por dicho concepto no sería salario ni constituiría ‘factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales’.

“Como la innovación que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislación laboral al subrogar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo consistió precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituirían salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendrían que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes”.

Finalmente, consideró que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si bien asentó que la sanción moratoria no es de aplicación automática y que en cada caso debe determinarse si el empleador obró de buena fe, no tuvo en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara al decir que el recto entendimiento y la correcta aplicación de la norma “depende de la duda justificada acerca de la existencia de la obligación patronal, ora por discutirse la del contrato mismo, fuente de los derechos reclamados, igualmente por desconocerse sin malicia o temeridad la prestación consiguiente”.

Expresó que la Corporación Deportiva Once Caldas nunca negó que el demandante hubiese sido su trabajador, “lo que sostuvo fue que lo recibido por éste como ‘gastos de representación’ no hacían parte de su salario. El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo respecto de lo que los contratantes denominaron ‘gastos de representación”; y que no negó que hubiera hecho esos pagos mensuales, sino que lo que adujo, y así se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado, en la cláusula quinta del contrato de trabajo que ese pago no sería salario ni constituiría “factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es verdad que el Tribunal consideró la finalidad real del pago “como criterio que permite diferenciar si lo pagado a un trabajador constituye o no salario”.

Sobre la base de catalogar como retributiva del servicio o elemento salarial, “por el hecho de ser estable y permanente” y por ser “precisamente en razón del oficio desempeñado por el trabajador que la devengó”, la suma fija que mensualmente percibió el demandante, que contractualmente se definió como gastos de representación, el ad quem arguyó que “la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión ‘gastos de representación’ en modo alguno excluye su índole salarial, pues sólo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”.

Es decir, tras dejar sentado que lo que las partes denominaron gastos de representación realmente eran salarios, en razón de ser estables y permanentes y devengarse, justamente, respecto de la actividad desarrollada por el trabajador, el sentenciador de segundo grado aludió a “la finalidad real del pago”, como elemento con la potencialidad “de contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva”, no como criterio con virtud para distinguir si lo pagado al trabajador constituye o no salario, conforme lo proclama la censura.

A juicio del Tribunal, sólo la prueba de la destinación de la suma pagada a título de gastos de representación podría dar al traste con su índole salarial. O sea, sólo en la medida en que se demuestre que tal pago se corresponda con el destino propio de los gastos de representación, se derruiría su naturaleza de salario.

De manera que la “finalidad real del pago”, cuya demostración echó de menos el juzgador, viene referida a la suma que percibió el demandante a título de gastos de representación, en el sentido de que mientras no se acredite que, efectivamente, equivalen a lo que el empleado recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el demandante por tal concepto tiene naturaleza salarial.

Y no anda, para nada, desatinado el Tribunal al reclamar la prueba de “la finalidad del pago”, porque, evidentemente, los gastos de representación tienen una destinación específica, cual es la de mejorar la imagen del empleador, al igual que la atención al cliente.

Sin duda, los gastos de representación están destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el público. Atañen, por lo general, a las relaciones públicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro.

De tal suerte que su propósito no es el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues éste no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cuáles serían, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.

A no dudarlo, los gastos de representación se entregan a trabajadores que actúan en nombre del empleador ante sus clientes o usuarios y, en general, ante las personas e instituciones de toda índole que tienen vínculos con aquél, trabajadores que, en consecuencia, son su imagen ante el público, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasión de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y sólo en apariencia, tienen tinte personal.

Cabe anotar, por otra parte, que no tienen como finalidad remunerar al trabajador ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones realizados por éste para poder desarrollar cabalmente sus funciones.

En suma, los gastos de representación no se entregan al trabajador como retribución por su trabajo, sino para que los utilice, “con un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad”, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003.

La impugnación pregona que “el juez de la alzada consideró ineficaz la cláusula del contrato de trabajo en la que las partes expresamente pactaron que los gastos de representación recibidos por el trabajador no constituían salario, por haber interpretado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece la naturaleza retributiva de todo lo que reciba el trabajador”.

Ningún pasaje de la sentencia gravada da margen para afirmar que el juez de la alzada hizo del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tal exégesis, pues nunca entendió que todo lo que recibe el trabajador, con ocasión de la prestación de sus servicios, tiene índole retributiva y, por tanto, es salario.

En realidad, el Tribunal, luego de reproducir ese texto legal, aseveró que “la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa del servicio, sin importar la denominación dada al pago”.

Tal entendimiento de la norma no distorsiona su genuino sentido, sino que, antes bien, consulta su prístino significado y sus verdaderos alcances. No los recorta, pero tampoco los amplía.

Para el Tribunal, según ya se dejó explicado, la suma que recibió el promotor del proceso a título de gastos de representación es constitutiva de salario, ya que, “por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador la devengó”. Índole salarial que, en su sentir, no desaparece por la circunstancia de que las partes le hubiesen fijado el nombre de gastos de representación, en tanto que no obra prueba que acredite la finalidad real del pago de esa cantidad dineraria, con virtud para desmoronar la evidencia de su naturaleza retributiva de los servicios prestados por el actor.

Al compás de aquella inteligencia del canon legal y al hilo de esta conclusión, el sentenciador de segunda instancia tildó de ineficaz la cláusula contractual de marras, “no sólo porque la suma pagada como gastos de representación, tuviera naturaleza retributiva del servicio o porque la misma era estable y permanente, sino porque una vez examinado el plenario se puede constatar que no existe prueba alguna que permita concluir que era el Once Caldas y no JORGE AGUDELO el beneficiario de la suma pagada a éste (sic) último como ” .

La parte recurrente no formuló crítica alguna al argumento blandido por el Tribunal en el sentido de la ausencia de prueba indicativa de que era el empleador y no el trabajador el beneficiario de la cantidad dineraria cubierta a éste como gastos de representación. Al dejarlo libre de reparos, continua sirviendo de sustento al fallo impugnado, merced a la presunción de legalidad y acierto que juega en su favor.

Adicionalmente, tal argumento se acompasa plenamente con el inocultable designio de los gastos de representación: mejorar la imagen empresarial o corporativa y conservar o agrandar su posición en el mercado, que se traduce, en últimas, en un beneficio comercial o empresarial hacia el futuro. Ello significa que los gastos de representación, en verdad, favorecen al empleador, como que el trabajador los debe emplear, con un criterio de absoluta buena fe, en expensas propias del objeto empresarial.

El Tribunal nunca afirmó que los gastos de representación “solamente pueden ser pagados a quienes representan al empleador, en los términos del artículo 1º del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, o ”.

Lo que sostuvo fue lo que sigue: “Gastos de representación los hace el trabajador, pero por cuenta del empleador, con dineros de este último porque del primero no lo son. Tales gastos se hacen a nombre del patrono o en representación de él, bien por las variables del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el art. 1 del decreto 2351 de 1965, ora por las actividades del representante y representado del tipo mercantil o comercial, lo que de una u otra forma encaja, pensándose en las partes en este proceso laboral, sobre todo en la de un simple jugador de fútbol profesional”.

Ahora bien, es cierto que esa representación comercial o de imagen ante terceros, que obviamente no es jurídica, difiere de la laboral de que trata el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto no se ejerce respecto de trabajadores sino de clientes o del público en general y en la medida en que el trabajador, por razón de sus especiales funciones, encarna o simboliza al empleador o a la empresa. Pero ello no fue totalmente ajeno al Tribunal, que si bien se refirió a la representación laboral, no se restringió a ese tipo de representación, pues aludió también a la que se presenta en materia comercial.

No existe, entonces, desvarío alguno en el sentenciador, pues, ciertamente, los gastos de representación se entregan a trabajadores que obran en nombre del empleador, que lo representan ante clientes o proveedores, que, en gran medida, son su imagen ante el público.

De tal suerte que los gastos de representación no se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que sólo aplican respecto de los que actúan, no a título personal, sino en nombre del empleador, en su representación, y, que, en tal condición, lo comprometen y lo obligan.

En ese sentido, un trabajador cuyas labores son netamente operativas o administrativas en el interior de la empresa no puede ser considerado como que actúa a nombre de ella en su representación ante terceros, y, en consecuencia, no es dable asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación. Hacerlo, indudablemente, supone la intención del empleador de evitarse ciertas cargas laborales, de forma fraudulenta o torticera.

Acorde con su acertado criterio de que los gastos de representación “se hacen a nombre del patrono o en representación de él”, el ad quem entiende que tal connotación no se puede predicar de “un simple jugador de fútbol profesional”.

Sobre el particular, debe decirse que los gastos de representación han de estar necesariamente vinculados a la actividad laboral que desarrolla el trabajador, pues si por ellos se entiende aquellos que le permiten cumplir de mejor manera sus funciones, no cabe duda de que deben guardar relación con el ejercicio de sus faenas laborales, de modo que le posibiliten que éstas sean atendidas cabalmente.

Realmente, no se informa en el cargo de elemento de juicio alguno que evidencie que el demandante, en su mera condición de jugador de fútbol, ejecutaba labores de protocolo comercial o desarrollaba actividades referidas a promociones u operaciones de venta o de imagen o de relaciones públicas, con miras a afianzar un negocio, cerrar una venta, concertar la prestación de un servicio, en beneficio exclusivo de su empleadora, la Corporación Deportiva Once Caldas, en tanto propendían por mejorar su imagen empresarial, corporativa o deportiva. Ni siquiera figura probado que asistiera a congresos, cursos o sorteos de campeonatos deportivos en representación de la dadora de trabajo.

Quede claro que la Corte no sostiene que un jugador de futbol no pueda representar ante terceros o ante el público al club al que presta servicios y, por tanto, devengar gastos de representación. Pero concluye, del examen de las probanzas del proceso, que tal no es el caso del demandante.

Pero la impugnación no formula objeción alguna frente a este argumento del juez de la alzada, en cuanto que de un simple jugador de fútbol no se puede predicar que perciba gastos de representación, porque no obra en nombre de su empleador ni lo representa, en actividades que entrañen tales expensas. En esas condiciones, tiene vocación de seguir soportando el fallo censurado, gracias a la presunción de legalidad y acierto con la que llegó al estadio procesal de la casación.

No escapa al criterio de la Corte, como se ha expuesto con antelación, que los gastos de representación no constituyen salario, porque no los recibe el trabajador para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Mas tampoco desconoce que, en la ocurrencia de autos, el sentenciador de segunda instancia concluyó que la suma que recibió el demandante a título de gastos de representación, en verdad no eran tales, sino salario, por ser estables y permanentes y devengarse en razón del oficio desempeñado por el promotor del proceso.

De manera que, desde la óptica del Tribunal, el debate no pasa por la naturaleza extrasalarial de los gastos de representación. Gravita en el hecho de que los pactados por las partes a tal título no se corresponden con la finalidad de aquéllos, por lo que comportan carácter salarial, por su índole de retribución directa de los servicios prestados por el demandante.

Y, acorde con ello, le restó eficacia a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, en el sentido de que lo recibido por concepto de gastos de representación no es salario ni constituye factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales.

Al parecer de la censura, “Como la innovación que la Ley 50 de 1990 introdujo en la legislación laboral al subrogar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo consistió precisamente en haber autorizado a los celebrantes del contrato de trabajo para disponer expresamente que no constituirían salario en dinero o en especie pagos que sin dicho pacto tendrían que ser considerados como elementos integrantes del salario, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo al declarar ineficaz la cláusula quinta del contrato de trabajo que suscribieron los hoy litigantes”.

Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Así, por ejemplo, en sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 11.310, la Corte sostuvo:

“Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas”.

Y en fallo de casación del 10 de julio de 2006, Rad. 27.325, sostuvo:

“De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de trabajo suplementario, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio o en las ventas realizadas por el trabajador. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz.”

Por último, el Tribunal no hizo una aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que no soslayó el examen probatorio de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe. En efecto, el ad quem dijo:

“En relación con la sanción que depreca el accionante en el recurso de alzada, debe precisarse que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono debe pagar al trabajador a la terminación del contrato los salarios y prestaciones debidos, y que si así no lo hace, incurre en mora; empero, jurisprudencialmente se ha explicado que dicha sanción no es de aplicación automática e inexorable, pues debe determinarse el cada caso particular si el empleador ha obra (sic) de buena fe que lo exonere de su imposición.

Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118M que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás’ agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que éste último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de %5.926.000, lo que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución.

“Lo dicho en precedencia hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe. Se impone así la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo, equivalente ésta a $233.333,33 diarios a partir del 21 de junio del año 2004 y hasta tanto se paguen las prestaciones reajustadas ordenadas en este proveído. Ello por cuanto el trabajador inició la reclamación por vía ordinaria sin haber transcurrido 24 meses desde la finalización del contrato”.

Pese a ello, la impugnación denuncia la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo que, en realidad, el juzgador de segunda instancia no le atribuyó un sentido o alcance que no le corresponde, justamente al condenar a la demandada a la indemnización moratoria por estimar que su conducta no estuvo asistida de buena fe.

A juicio de la parte recurrente, “El fundamento plausible de la defensa aducida por la parte demandada, no es otro diferente a lo expresamente dispuesto en el contrato de trabajo de los que los contratantes denominaron ‘gastos de representación’. La corporación demandada no negó que hubiera hechos estos pagos mensuales; lo que adujo, y así se da por establecido en la sentencia, fue el hecho de haberse pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo que ese pago no sería salario no constituiría ”.

Sin duda, tal razonamiento comporta ir al encuentro de la prueba, concretamente al contrato de trabajo, lo que no se compadece con la senda directa escogida para el combate de la sentencia de segundo grado. En razón del carácter dispositivo del recurso de casación, a la Corte no le está permitido modificar, de oficio, el sendero ni el concepto de violación que ha indicado el recurrente.

Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que la violación indirecta de la norma acusada provino de los siguientes errores evidentes de hecho que cometió el juzgador:

Haber dado por probado, sin estarlo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo “un mal proceder (…) exento de buena fe”.


No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró sin malicia y sin temeridad al haber negado el carácter de salario a los “gastos de representación” que le pagó mensualmente al demandante, pues su negativa se fundó en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas obró de buena fe al haber considerado que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, porque así quedó expresamente dispuesto en el contrato de trabajo.

No haber dado por probado, estándolo, que la Corporación Deportiva Once Caldas tuvo un fundamento plausible para creer que los “gastos de representación” no constituían salario ni “factor prestacional para la liquidación de los diferentes créditos laborales”, pues así fue expresamente pactado en la cláusula quinta del contrato de trabajo.

Manifiesta que la infracción legal provino de la apreciación errónea del documento que registra el contrato de trabajo (folios 8 a 13) y del testimonio de Jairo Quintero Trujillo (folios 116 a 119) y de la falta de apreciación del testimonio de Luz Elena Marín Castaño (folios 120 y 121)

Comienza por decir, en el desarrollo del cargo, que el error de valoración de la cláusula quinta del contrato de trabajo surge de la conclusión a la que llegó el Tribunal de la forma de proceder de la demandada, pues, según la sentencia, su sola lectura ‘hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe’, en razón de ser ‘defraudatoria a todas luces (…) para los intereses del trabajador’.

A juicio del recurrente, así se considerara acertada la interpretación que hizo el Tribunal y debida la aplicación del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, esta sola circunstancia no sería suficiente para concluir que hubo un mal proceder de la accionada exento de buena fe, por el hecho de haber suscrito el contrato, “porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Luego de señalar que el hecho de que una cláusula de un contrato pueda en verdad resultar ineficaz, no permite colegir que necesariamente existió un mal proceder del empleador y que, por ello, debe estimarse y calificarse su conducta exenta de buena fe, y de recordar que, según la jurisprudencia, para que se libere de la sanción moratoria, al empleador le basta demostrar que su renuencia a pagar una determinada acreencia laboral tuvo un fundamento plausible, que su conducta no obedeció a temeridad suya y que obró sin malicia; argumentó:


“Constituye una evidente mala apreciación del contrato de trabajo que celebraron los hoy litigantes, y más específicamente de la cláusula quinta de dicho contrato, el no haber tenido este expreso pacto de los contratantes al menos como un fundamento plausible de la creencia de la Corporación Deportivo Once Caldas de no haber sido temeraria o maliciosa su conducta como empleador, puesto que resulta notoriamente mal apreciada la prueba cuando por la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula contractual en la que se basó el empleador, declaración que se hizo mucho después de terminado el contrato, se concluye que la cláusula declarada ineficaz no permite siquiera considerar que lo pactado abona su buena fe al haber considerado legal el acuerdo de voluntades en virtud del cual dispusieron expresamente las partes que los ‘gastos de representación’ no serían salario ni constituirían ‘factor salarial para la liquidación de los diferentes créditos laborales’. Creencia que, inclusive, todo indica, estaba cimentada en criterios jurisprudenciales que dan a entender la validez de esos pactos, tal como lo recuerda y precisa el juzgado del conocimiento

“Demostrado como queda, con prueba calificada, los errores de hecho alegados, me refiero al testimonio de Jairo Quintero Trujillo, que fue erróneamente apreciado, pues aun cuando sea razonable considerar ‘ (…) el afán protectivo del Derecho Laboral no puede llegar hasta que no se paguen los impuestos al estado por parte del trabajador (…), conforme está textualmente dicho en la sentencia, hay una mala apreciación de su testimonio, ya que el testigo claramente dijo que ‘(…) es casi una costumbre (…)’ lo acordado en el contrato de trabajo respecto del salario y de los pagos que se hicieron por concepto de los ‘gastos de representación’, y que fue Jorge Humberto Agudelo López quien pidió que así se le hiciera el pago”.

La demostración del cargo la terminó así:

“Si el Tribunal hubiera apreciado bien lo pactado expresamente en el contrato de trabajo en cuanto a los pagos que se denominaron ‘gastos de representación’ y el testimonio de Jairo Quintero Trujillo respecto de la costumbre que existe de pagar gastos de representación a los deportistas profesionales que trabajan como futbolistas y no hubiera dejado de apreciar el testimonio de Luz Elena Marín Castaño, quien declaró en igual sentido, habría forzosamente tenido que concluir que así tal costumbre no se acomode a la ley, en este caso lo pactado por los contratantes, quienes dispusieron expresamente que esos pagos no serían salario, se erige en un fundamento plausible del proceder de la Corporación Deportiva Once Caldas, al que por haber obrado de buena fe y con la creencia de ser correcta su manera de actuar, debe quedar liberada de la sanción establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

No es cierto, como lo asevera la censura, que el Tribunal hubiese fincado su conclusión de ausencia de buena fe en el proceder de la parte demandada en la sola circunstancia de haber declarado ineficaz la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Para imponer la sanción moratoria, el sentenciador de segundo grado razonó:

“Descendiendo al caso a estudio, encuentra la Colegiatura que a pesar de que el acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula quinta del contrato de trabajo, es ineficaz, pero además defraudatoria a todas luces, no sólo para los intereses del trabajador.

“Que las cláusulas o pactos como el aquí analizado son ‘casi costumbre que hay en el fútbol’, lo expresa Jairo Quintero en declaración a folio 118; que así ‘lo pedían porque le beneficiaba para efectos de retenciones y demás” agrega el mismo señor. No, el afán protectivo del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al estado (sic) por parte del trabajador, o que este último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician.

“De otro lado como ya se dijo, inconcebible es, por decir lo menos, que se dijera que se pactaba ‘un salario único mensual’ de un $1.074.000 y unos ‘gastos de representación’ de $5.926.000, los que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

“Gastos de representación, se reseñó atrás, no hacía el trabajador si no era representante de la CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS, además que lo percibido era para su beneficio particular y no de la institución”.

De esos pasajes de su sentencia, deviene evidente que el juzgador, en el horizonte de sustentar la condena a indemnización moratoria, no sólo se apoyó en la mera declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual aludida, sino que la nutrió con otros argumentos, a saber:

Tal cláusula, en su sentir, amén de ineficaz, deviene, a todas luces, es decir, evidente y palmar, “defraudatoria”, “no sólo para los intereses del trabajador.

De seguro el Tribunal quiso significar que esa cláusula entrañaba una acción que defrauda. Y, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, defraudar equivale a: “Privar a uno, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. // Eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones”.

Que ese fue el alcance de la expresión “defraudatoria” con la que el juez de la alzada tildó a la cláusula de marras, se fortalece con la crítica que le mereció el dicho de Jairo Quintero en el sentido de que tal tipo de cláusulas es acostumbrada en el medio futbolero y pedida por los propios futbolistas porque redundaba en beneficios “de retención y demás”.


En efecto, para el Tribunal, en aras de desarrollar el principio protectivo de las normas que disciplinan el trabajo humano, no es posible tolerar que no se paguen los impuestos al Estado o permitir que el trabajador consienta que “buena parte de lo percibido no se compute o tenga en cuenta para prestaciones sociales que lo benefician”.

Su postura de rechazo, franco y abierto, a que por la vía de la admisión de esa cláusula por resultar de costumbre en el mundo futbolero y pactarse, a pedido de los mismos trabajadores, en razón del provecho que representaba, en punto a “retenciones y demás”, se exhibe atinada, ya que acordar el pago de “gastos de representación” en la perspectiva de aliviar la carga tributaria del trabajador y, de contragolpe, mejorar su ingreso real, no resulta de recibo, en tanto que termina por afectar las finanzas públicas por la reducción indebida en el producido del impuesto y a las entidades de seguridad social y a sus afiliados, en cuanto se ve reducida la principal fuente de su financiación, conformada por los aportes de empleadores y trabajadores, calculados sobre el salario que éstos reciban.

Así lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2003, en relación con los gastos de representación del sector privado, al decir:

“en el sector privado, esos gastos son expensas que se hacen en beneficio de la empresa, y no pueden, desde la perspectiva tributaria, emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejoría se haría para trabajadores privados, pero con cargo a las finanzas públicas, por la reducción en el producido del impuesto”.

Adicionalmente, el sentenciador se muestra perplejo frente al convenio contractual, como que le resulta “inconcebible” que, al lado de un salario básico de $1’074.000,00, se dispusiera el pago de gastos de representación en un monto de $5’926.000,oo.

Tal perplejidad no se antoja caprichosa o descabellada, como que, en verdad, no es, en este caso, razonable que la fijación de gastos de representación supere, en esa mayúscula proporción, al salario, esto es, a la retribución directa que percibe el trabajador por sus servicios.

A propósito de lo hasta aquí expresado, la impugnación no formuló crítica alguna a los razonamientos del juez de segundo grado, que se dejaron explicados, por lo que seguirán brindándole sustento a su decisión, merced a la presunción de legalidad y acierto con la que llega al ambiente de la casación.

Como parte de la argumentación que presenta para demostrar la equivocación del Tribunal en la valoración del contrato de trabajo que suscribieron las partes, la censura afirma que aun de considerarse acertada la interpretación que del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo hizo el Tribunal, “…esta sola circunstancia no sería razón suficiente para concluir que hubo ‘un mal proceder de la accionada exento de mala fe’ por el hecho de haber suscrito el contrato de trabajo, porque si así fuera la misma mala fe tendría que ser predicada del trabajador”.

Para dar respuesta a ese argumento, se debe recordar que la Corte, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10.951, explicó:

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley. Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables.”


A mayor abundamiento, considera la Corte que ninguna aceptación del trabajador a una práctica de la empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial de la remuneración o a afectar los derechos prestacionales liquidados con base en el salario, puede producir efectos, con arreglo a los artículos 14, 15 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Definitivamente, “La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal”, como lo asentó la Corte en la sentencia del 1 de octubre de 2003 (Rad. 21.129).

Debe reiterar la Corte que la buena fe, se ha dicho siempre, equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia del 23 de junio de 1958.

Esta buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a lo que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la parte demandada de desconocer la naturaleza eminentemente salarial de los que se llamaron gastos de representación en la cláusula quinta (5ª) del contrato de trabajo.

Por último, si no se demostró un desacierto evidente en la valoración del contrato de trabajo, única prueba idónea en casación de las que relacionó la censura, no le es dable a la Corte analizar la prueba testimonial.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Como hubo réplica, se impondrán las costas del recurso extraordinario a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, de fecha 29 de febrero de 2008, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE HUMBERTO AGUDELO LÓPEZ contra CORPORACIÓN DEPORTIVA ONCE CALDAS.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fijan en cinco millones quinientos mil pesos las agencias en derecho.

Practique la Secretaría la liquidación de las costas.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.







GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA









JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN








LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE








FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

Sentencia Consejo de Estado 25000-23-25-000-2005-03714-01 (1014-09)

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO- Régimen especial. No existencia de tope máximo en su monto / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO- Cuantía. Principio de inescindibilidad

Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad. La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio. Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece.



FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003- ARTICULO 5 / LEY 797 DE 2003- ARTICULO 7 / LEY 100 DE 1993- ARTICULO 18 / LEY 100 DE 1993- ARTICULO 20 / DECRETO 546 DE 1971- ARTICULO 6 / DECRETO 546 DE 1971- ARTICULO 7 / DECRETO 717 DE 1978- ARTICULO 2 / DECRETO 911 DE 1978- ARTICULO 4



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”


Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010)


Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03714-01 (1014-09)



Actor: JORGE ORTIZ RUBIO



Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JORGE ORTÍZ RUBIO contra la Caja Nacional de Previsión Social.



ANTECEDENTES


El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones números 004365 del 15 de marzo de 2002, 016969 y 00829 del 29 de diciembre de 2004, por las cuales, en su orden, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a su favor una pensión de jubilación y resolvió los recursos de reposición y apelación.



Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocer, reliquidar y pagar su pensión de jubilación en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, así como al pago de las diferencias que resulten de la nueva liquidación, los ajustes de valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.



Como fundamento de sus pretensiones, expone que prestó sus servicios al Estado Colombiano durante 31 años, 10 meses y 19 días, en la Rama Judicial y en la Contraloría de Cundinamarca.


Por reunir los requisitos legales, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tiene derecho, petición que fue respondida mediante Resolución No. 004365 del 15 de marzo de 2002, por la cual se accedió al reconocimiento, pero se sometió la cuantía de la mesada pensional a topes o límites, en los términos del Decreto 314 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Citó como disposiciones violadas los artículos 25, 53 y 280 de la Constitución Política; 6º del Decreto 546 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 314 de 1994.


LA SENTENCIA


El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda.



Dijo que el actor reunió los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición y acceder al reconocimiento de la pensión conforme al Decreto 546 de 1971.



Agregó que a pesar de que la entidad no discute la calidad del actor de beneficiario del régimen de transición y, por ende, del régimen especial de la Rama Judicial, limitó la cuantía de la mesada pensional, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, con lo cual afectó el monto de la pensión, así como el beneficio que lo cobijaba.



Se refirió al principio de inescindibilidad de las normas y concluyó que la pensión del demandante debe liquidarse de conformidad con el régimen especial aplicable, el cual no prevé límite alguno de la cuantía.



EL RECURSO


La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación.



Manifiesta que en el presente caso no queda duda de que al demandante le es aplicable el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971 y en la Ley 100 de 1993, por reunir los requisitos de edad y tiempo establecidos, cumpliendo además con el presupuesto de los 10 años de servicio a la Rama Judicial.



Que en estas condiciones para liquidar la cuantía de la pensión se dio aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto para calcular el monto de la mesada se tomaron los factores efectivamente cotizados por el actor al ISS como empleado de la Contraloría de Cundinamarca durante el último año de servicio, por cuanto cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100. Que por esta razón, al ingreso base de liquidación se le aplicó el 75%, sobre el tope máximo de 20 salarios mínimos legales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 314 de 1994, que establece dicho límite.



CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO



El Procurador Tercero Delegado solicitó confirmar el fallo apelado en consideración a que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial.



Agotado el trámite de rigor y no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,



CONSIDERACIONES



En el proceso no se discute el hecho de que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y que por haber laborado al servicio de la Rama Judicial durante más de 10 años, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto para sus servidores. Aunque así lo reconoció la entidad, al establecer el monto limitó la mesada a 20 salarios mínimos, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el decreto reglamentario 314 de 1994.



En efecto, el señor Jorge Ortíz Rubio obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante Resolución No. 004365 del 15 de marzo de 2002, por haber acreditado más de 20 años de servicio, 10 de los cuales fueron prestados en la Rama Judicial (fl. 2).



Con base en los anteriores presupuestos la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en el Decreto 546 de 1971, que estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En su artículo 6 dispuso:



“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”.





Según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidará en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios.



Respecto del alcance del vocablo “asignación”, dijo la Sala:



“… Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe:



“Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”.



De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios.



Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717-artículo 12-y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios.



El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa:



“Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.



Son factores de salario:



a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad;

c. El auxilio de transporte;

d. La prima de capacitación;

e. La prima ascensional;

f. La prima semestral, y

g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”



De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”[1].





Como quedó visto, el derecho pensional del actor se consolidó bajo el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, por ende, la pensión debe conservar sus características sustanciales, sin que sea dable alterar los elementos que la hacen “especial”.



Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[2], la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.



Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.


La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio.


Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece.[3]


Por las razones expuestas, la providencia impugnada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada, en sus precisos términos.


En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,



FALLA


CONFÍRMASE la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JORGE ORTÍZ RUBIO.



Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE


La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.



GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN


LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
--------------------------------------------------------------------------------

[1] Sentencia del 29 de abril de 2010, exp. No. 25000232500020040273201 (1731-07), actor: Carlos Ernesto González Corredor, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

[2] Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro.

[3] Ver sentencias de 21 de septiembre de 2000, exp. 470-99, Cons. Pon. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 22 de noviembre de 2007, exp. 9567-05, Cons. Pon. Alejandro Ordóñez Maldonado

Decreto 546 de 1971- Rama Jurisdiccional- Ministerio Público

MINISTERIO DE JUSTICIA

DECRETO NÚMERO 546 DE 1971

(Marzo 21)



Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.



El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorga la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida por el articulo 21 de la misma Ley,

DECRETA:

Articulo 1° Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto.

De los días de vacancia judicial.



Articulo 2° Para todos los electos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes:



a) Los días domingos y festivos cívicos y religiosos establecidos en las leyes vigentes, y los de la Semana Santa;



b) Veinte (20) días continuos. Cuando se trate de vacaciones colectivas en la rama civil, contenciosa administrativo y laboral los días de vacaciones son los comprendidos entre el 20 de diciembre y el 10 de enero Inclusive, de cada año.



Parágrafo. Cuando las vacaciones no sean colectivas, el superior respectivo fijará, en cada caso, dentro del año siguiente, la fecha en que deben comenzar a ser disfrutadas



Artículo 3º En las ramas civil, contencioso administrativo y laboral, las vacaciones anuales podrán ser colectivas o Individuales, según lo dispongan las respectivas Salas de gobierno de la Corte, del Consejo de Estado y de los tribunales Superiores, atendiendo las circunstancias y necesidades del servicio. En la rama penal serán siempre individuales y por turnos. Cuando las vacaciones individuales sean superiores a 30 días, deberá nombrarse un interino para reemplazar al titular, el que en los Juzgados, podrá ser el Secretario del Despacho, siempre que goce de condiciones y reputación excelentes que lo hagan idóneo para el desempeño del cargo. Cuando .se trate de Magistrados de la Sala Penal, deberá ser un funcionario de inferior categoría que reúna las calidades y requisitos legales.



Parágrafo. El Procurador General organizará las vacaciones colectivas o individuales del personal de la Procuraduría General de la Nación y del Ministerio Público de acuerdo
con las circunstancias y necesidades del servicio.



Articulo 4° Durante la vacancia judicial se recibirá la asignación completa correspondiente al cargo que se desempeña.


De las pensiones de jubilación y vejez y del retiro forzoso.



Articulo 5° La edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto será la de 65 años.



Articulo 6" Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.



Articulo 7º SI el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público.



Articulo 8º Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso tendrán derecho al producirse su retiro, a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidará con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 años, continuos o discontinuos, en el servicio oficial, de los cuales los últimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público.



Articulo 9o Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya
recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor.



Articulo 10. Los funcionarios a que se refiere este Decreto que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisito; exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, mas un 2% por cada año servido.



Articulo 11. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado y Fiscales del Consejo de Estado, tendrán derecho, además del auxilio de cesantía, a la pensión vitalicia equivalente a las dos terceras partes del último sueldo, establecida en el articulo 22 del Decreto extraordinario número 1698 de 16 de julio de 1964. Incompatible con la pensión de jubilación, cuando su retiro sobrevenga después de 10 años de servicio en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o de haber ejercido el cargo de Magistrado do la Corte, Consejero de Estado o Fiscal del mismo por espacio de cinco años continuos, dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 3", literal a) del Decreto 902 cíe 1969.



Articulo 12. Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio será reemplazado mientras la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarles, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de 6 meses después de ocurrida la causal.



Artículo 13. Las personas señaladas en este Decreto, que al entrar en vigencia el Decreto extraordinario número 3135 de 1968, hubieren cumplido 18 años de servicio adquirirán el
derecho a la pensión al cumplir los 50 años de edad y 20 de servicio.



Articulo 14. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, que al entrar en vigencia el Decreto 3135 de 1963 se hallaren retirados del servicio y tuvieren 20 años de labor continua o discontinua en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas actividades, tendrán derecho al cumplir los 50 anos de edad, a una pensión, de Jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 6° del presente Decreto.



Articulo 15. Las pensiones se causan desde que se han cumplido la edad y el tiempo de servicios, si son ordinarias o especiales; la edad, si son de vejez; o el diagnóstico de la
invalidez, .si son de esta clase. Cumplidos estos requisitos, se puede solicitar su reconocimiento en cualquier tiempo, aunque en los tres primeros casos el peticionario se halle en ejercicio del cargo: pero su pago sólo se iniciará con el retiro del servicio, previos los reajustes a que haya lugar según lo dispuesto en este Decreto. En todo caso o los créditos pensiónales prescribirán
cada tres años a partir de la fecha de su exigibilidad.



Las pensiones de Jubilación y vejez son incompatibles con la remuneración de cualquier otro cargo oficial, salvo cuando el valor conjunto de una de aquellas y de ésta no exceda de $ 3.000.00 mensuales, o cuando se trate de asignaciones o pensiones provenientes exclusivamente de cargos docentes.



Articulo 16. Cuando el pensionado falleciere después de haberse causado el derecho, su cónyuge, mientras permanezca en estado de viudez, sus hijos legítimos y naturales, menores de 18 años, sus padres, hermanos invalides o hermanas solteras, ten irán derecho a recibir durante el término de 5 años, un subsidio Igual al valor de la pensión que correspondió al causante, distribuida en la siguiente forma:



1º. La mitad para el cónyuge y la otra mitad para los hijos legítimos y naturales del fallecido, en concurrencia esta última conforme a proporciones establecidas por la ley civil;



2° Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos naturales, el subsidio se pagará por partes Iguales a los hijos legítimos hasta llegar a la edad de 18 años;



3° Si no hubiere hijos legítimos ni naturales, todo el subsidio se pagará al cónyuge sobreviviente, mientras permanezca en estado de viudez;



4° Si no hubieren hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales hasta la misma edad, en concurrencia con el cónyuge sobreviviente;



5º. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, pero hubiere padres, legítimos o naturales e hijos naturales, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad del subsidio para los padres legítimos o naturales y la otra mitad, proporcionalmente para los hijos naturales, hasta llegar a la edad de 18 años.



6° Si no hubiere cónyuge sobreviviente, hijos legítimos ni padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación les hijos naturales, por parles iguales hasta llegar a la edad de 18 años;



7" Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en los numerales anteriores, llamadas en el orden preferencial establecido, el subsidio se pagará por partes iguales a los hermanos inválidos y a las hermanas solteras del extinto siempre que demuestren carecer de recursos para su congrua subsistencia.



De los riesgos profesionales,



Artículo 17. En caso de enfermedad no profesional, los funcionarios y empleados tendrán derecho a asistencia médica, clínica, farmacéutica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria y de laboratorio, y a las del sueldo hasta por 3 meses y a la 1/2 del sueldo hasta por 3 meses más.



Articulo 18. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que no dé lugar a invalidez, los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho a
lo siguiente:



1° Si se trata de incapacidad temporal, al tratamiento médico indicado en el artículo anterior, y a percibir el sueldo completo durante 6 meses:



2" Si se trata de incapacidad permanente parcial, al sueldo completo hasta por 6 meses, al tratamiento médico indicado en el artículo anterior, y a la indemnización que corresponda según las tablas de valuación vigentes.



En caso de invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75% tendrán derecho, además del tratamiento médico completo e indefinido, a una pensión, mientras la invalidez subsista, regulada así:



a) Si la incapacidad es del 75% la pensión será igual al 50% del sueldo correspondiente al cargo;

b) Si la incapacidad excede del 75% sin pasar del 50%, la pensión será igual al 75% del sueldo correspondiente al cargo;

c) Si la incapacidad excede del 95%, la pensión será igual a la totalidad del sueldo correspondiente al cargo.

Esta pensión sustituye y excluye la indemnización por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional.



Articulo 19. En los casos de enfermedad no profesional, profesional y accidentes de trabajo que no produzcan invalidez, el funcional lo lesionado no perderá su empleo, y cuando la incapacidad para trabajar fuere superior a 30 días deberá ser reemplazado transitoriamente por un interino,
pero la licencia por enfermedad no interrumpirá el tiempo de servicio.



Si se venciere el período constitucional o legal y el funcionario no fuere reelegido, se continuará prestándole la asistencia medien y los subsidios económicos hasta por el límite señalado en cate Decreto.



Articulo 20. En caso de muerte, se pagará al cónyuge, mientras permanezca en estado de viudez, a los hijos legítimos y naturales, a los padres, hermanos inválidos o hermanas solteras, un subsidio igual al 75% del último sueldo devengado, en la proporción que sigue y por un término máximo de 3 años:



1° La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del fallecido, en concurrencia esta última dentro de las proporciones establecidas por la ley civil;

2° Si no hubiera cónyuge sobreviviente ni hijos naturales la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos por partes iguales;

3" SI no hubiere hijos legítimos ni naturales, todo el subsidio se pagará al cónyuge sobreviviente, mientras permanezca en estado de viudez;

4º Si no hubiere hijos legítimos, la porción de estos corresponderá por mitad a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

5º. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad en partes Iguales para los hilos naturales:

6° A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales en partes iguales.

7° Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en él establecido, el pago se hará, a los hermanos inválidas y a las hermanas solteras, siempre que unos y otras demuestren carecer de bienes suficientes es para la congrua subsistencia. Parágrafo 1° Para los efectos de este Decreto, se entiende por congrua subsistencia un modo de vida económica y social que guarde proporción con la dignidad y jerarquía del cargo del funcionario fallecido.



Parágrafo 2º ' El subsidio a que se refiere este artículo excluye la indemnización y reemplaza el seguro por muerte, pero los interesados podrán optar entre recibir el subsidio o la indemnización y el seguro por muerte, liquidados en la forma legal.



Parágrafo 3º. Si el fallecido fuere un pensionado retirado o no del servicio sus beneficiarios podrán escoger entre el seguro establecido en este artículo o el subsidio previsto en el artículo 16 del presente Decreto.



Artículo 21 En todos los casos de riesgos profesionales contemplado en este Decreto, el funcionario o empleado tendrá derecho a atención médica domiciliaria y podrá escoger libremente el facultativo que deba atenderlo, con autorización previa de la Caja Nacional de Previsión, dentro de las tarifas que para cada clase de servicios señalen los reglamentos de cala, aprobados por el Gobierno Nacional.



Articulo 22. En caso de invalidez, los tratamientos médicos se orientarán principalmente hacia la rehabilitación del inválido si ello fuere viable. La Caja Nacional, por conducto de sus servicios médicos, revisará periódicamente la salud del inválido, con el fin de mantener, disminuir o suspender la pensión, cuando la invalidez se haya modificado favorablemente, o de aumentarla dentro de los límites legales, en caso de agravación. No se devengará la pensión mientras haya mora injustificada del inválido, debidamente comprobada, en someterse a la revisión De la asistencia por paternidad.



Articulo 23. Las mujeres que trabajen al servicio de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y las esposas de los funcionarios y empleados, tienen derecho a asistencia médica completa por maternidad durante el periodo del embarazo y el parto y a asistencia pediátrica para sus hijos hasta los seis meses de edad Las primeras tendrán derecho, además, a una licencia remunerada con la totalidad del sueldo por un lapso no menor de 8 semanas o por el que señale el médico oficial, si fuere mayor, y a que se les conserve en su empleo hasta el pleno restablecimiento. Si durante el embarazo o la licencia de parto, se venciere para la funcionaria un periodo constitucional o legal, y no fuere reelegida, se le continuara suministrando la asistencia médica y económica hasta los límites, indicados en este artículo. La, asistencia médica de que trata este artículo será a la tarifa especial reducida la que al efecto adopte la Caja Nacional de Previsión, respecto de la asistencia a la esposa e hijos de los funcionarios y empleados De la cesantía.



Articulo 24. El auxilio de cesantía se continuará pagando por la Caja nacional de previsión Social mientras queda a cargo del Fondo Nacional de Ahorro. Las disposiciones aplicables serán, en todo caso, las vigentes antes de la expedición del Decreto extraordinario 3118 de 1968, pero el pago parcial podrá hacerse tan bien para dotación de la casa de habitación, gastos de educación de los hijos y pago directo de impuesto, en las condiciones que fije el reglamento de este Decreto.

La cesantía es compatible con todas las demás prestaciones sociales.



Del auxilio funerario.



Articulo 25. Los gastos funerarios de los funcionarios empleados a que se refiere este Decreto se cubrirán por el estado en la cantidad correspondiente al valor de la asignación mensual devengada sin exceder de $ 3.000.00. A los extintos se les rendirán los honores oficiales correspondientes a su rango.

Preeminencias y comisiones.

Articulo 26. Los funcionarios con jurisdicción y los Agentes del Ministerio Público que actúen ante ellos, tienen derecho a los honores, distinciones y preeminencias propias de su jerarquía. Para estos efectos los Consejeros de Estado y Magistrados de la Corte Suprema sus ex-Presidentes, el Procurador general de la Nación, los ex-Procuradores Generales de la misma, y los Fiscales del Consejo de Estado, se equiparan a .Ministros de Estado; los Magistrados y Fiscales de Tribunal y los Procuradores Delegados, a Gobernadores de Departamento y los Jueces y fiscales de esos Despachos, a Alcaldes mayores de capital de Departamento.



Articulo 27. Los Magistrados de la Corte, los Consejeros de Estado, el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados y los Magistrados de Tribunal, pueden recibir comisiones transitorias del Gobierno Nacional, en su calidad de tales, en el consentimiento del respectivo superior. Para asistir a eventos nacionales o internacionales o para realizar investigaciones científicas o estudios relacionados con sus funciones. Si la comisión durante más de treinta (30) días y por tal motivo le impidiere el funcionamiento de las respectivas Salas de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la entidad nominadora proveerá interinamente el cargo de los funcionarios mencionados.



Artículo 28. . Los funcionarios con jurisdicción y los Agentes del Ministerio Público que actúen ante ellos y los Procuradores Delegados, no están obligados a tener despacho Para el público en que la medida en que ello sea necesario para cumplir funciones de su cargo o cuando ley especial o la naturaleza de tales funciones, así lo indique, Pero corresponde en todo tiempo al Ministerio público y a los Presidentes de las Corporaciones, velar porque el trabajo de dichos funcionarios se cumpla pronta y eficientemente, mediante la aplicación oportuna de las leyes sobre la materia.



Prestaciones medicas para familiares



Articulo 29. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, podrán afiliar voluntariamente a la Caja Nacional de Previsión Social o a la entidad que haga sus veces, a su cónyuge, hijos y ascendientes, con el objeto de que se les preste la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria completas a que haya lugar, en caso de enfermedad.



Tanto la afiliación, como las condiciones de prestación del servicio, estarán sometidas a los reglamentos que sobre el particular dicte la Junta Directiva de la Caja con la aprobación del Gobierno, y aparte de la cuota de afiliación, que señalarán dichos reglamentos, el funcionario o empleado deberá aportar, por este concepto, una cuota periódica mensual hasta del 5% del valor de su sueldo, según lo disponga el reglamento y teniendo en cuenta el número de personas afiliadas.



De los aportes para la Caja.



Artículo 30. A partir de la vigencia de este Decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados que en él se indican, contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:



1° Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, al ingresar al servicio, como cuota de afiliación;

2° Un cinco por ciento 5% del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria;

3° Un tercio, por una sola vez, de todo aumento que reciban en sus asignaciones;

4° Un cinco por ciento 5% mensual del valor de las pensiones de jubilación, vejez e invalidez, para quienes gocen de esta prestación;

5° Hasta un cinco por ciento (5%) del valor del sueldo mensual, cuando se trate de las prestaciones a que se refiere el articulo anterior.



Excepción.



Artículo 31. Las disposiciones de este Decreto se aplican a los funcionarios y empleados de la Procuraduría delegada para las Fuerzas Armadas, quienes seguirán sometidas al régimen de prestaciones sociales y disciplinario establecido o que se establezca para los empinados civiles del Ramo de Defensa Nacional.



Articulo 32. En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente Decreto, las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público.

Plan de habitaciones.



Articulo 33. Dentro del año siguiente a la vigencia de este Decreto, el Gobierno Nacional pondrá en .ejecución un plan especial de construcción de habitaciones para los funcionarios judiciales y del Ministerio Público y sus empleados subalternos, para lo cual podrá realizar los contratos o arreglos que fueren necesarios con instituciones oficiales o particulares, .según las conveniencias. A los planes de financiación se podrán aplicar las cesantías causadas y las correspondientes a los periodos constitucionales y legales en curso. En todo caso las condiciones de suministro y pago de las habitaciones que determinará el reglamento, deberán guardar moderación proporcional a las capacidades económicas de los adjudicatarios.



Revisión de sueldos y pensiones.



Articulo 34, Cada tres años, el Consejo Superior de la Administración de Justicia, con la cooperación del departamento Nacional de Estadística "DANE", del Departamento Nacional de Planeación y del Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, revisará los índices del costo de la vida y recomendará al Gobierno los reajustes que deban hacerse en las asignaciones y pensiones de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y de; Ministerio Público, bien sea para que se someta a la consideración del Congreso el correspondiente proyecto de ley, o para que los ponga en ejecución directamente si dispone de facultades constitucionales y legales para ello.



Articulo 35. Las prestaciones sociales consagradas en este Decreto, o en otras disposiciones aplicables son irrenunciables. Con excepción de la pensión de invalidez, que es inembargable, las demás, así como los sueldos, sólo podrán serlo hasta por un cincuenta por ciento de su valor, siempre que sean en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con las disposiciones civiles.



Articulo 36. El Gobierno hará los traslados y abrirá los créditos necesarios para la ejecución de este Decreto, lo mismo que para la dotación de .los elementos que se requieran para el lleno de la misión a que se refiere el artículo 21 de la Ley 16 de 1968.



Artículo 37. Este Decreto regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.



Publíquese y ejecútese. Dado en Bogotá, D. E., a 27 de marzo de 1971.



MISAEL PASTRANA BORRERO





El Ministro de Justicia,



Miguel Escobar Méndez.



El Ministro de Hacienda y Crédito Público,



Alfonso Patiño Rosselli



El Ministro de Trabajo y Seguridad Social,



Jorge Mario Eastman