miércoles, 28 de mayo de 2008

Sentencia T- 095 de 2008- Despido Embarazada-

SENTENCIA T-095/08


Referencia: expediente T-1.714.938

Acción de tutela instaurada por Ligia González Nonato contra Hoteles Avenida Del Dorado S. A.

Magistrado ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:


SENTENCIA.


Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, en primera instancia, y por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES.

La ciudadana Ligia González Nonato, interpuso acción de tutela en contra de Hoteles Avenida Del Dorado S. A. a fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la salud y se le confiera la protección especial que ordena la Constitución Nacional a favor de la mujer en estado de embarazo con fundamento en los siguientes

Hechos.

1. Manifestó la peticionaria que se vinculó a la sociedad Hoteles Avenida del Dorado S. A. mediante contrato de trabajo a término fijo de 184 días, suscrito el día 1º de Agosto de 2005. (Expediente a folio 14).

2. Relató cómo a partir del momento en que se produjo el primer vencimiento del contrato, se firmaron tres prórrogas diferentes. La primera, por 181 días, del 1º de febrero de 2006 al 31 de julio de 2006; la segunda, por 184 días, del 1º de Agosto del 2006 al 31 de Enero de 2007 y, la tercera, por 135 días, del 1º de febrero del 2007 al 15 de junio del 2007. Con fundamento en las fechas pactadas, destacó la peticionaria que su contrato de trabajo se encontraba vigente. No obstante lo anterior, relató la actora que el día 11 de mayo de 2007 había recibido una comunicación emitida por el Gerente General de la entidad demandada en la que se le informaba que su contrato – cuyo vencimiento había sido fijado para el día 15 de junio - no sería prorrogado. (Expediente a folios 14-15).

3. Afirmó la demandante que el día 12 de mayo de 2007 empezó a descansar porque tenía 9 compensatorios pendientes y, por decisión de la Jefa de Ama de Llaves, se le sugirió que debía hacer efectivos dichos compensatorios en forma inmediata y antes del vencimiento del contrato. Indicó que encontrándose en la pausa compensatoria se había presentado ante la E. P. S. Famisanar - a la cual se hallaba afiliada - y en donde se le había practicado una prueba de embarazo cuyo resultado había sido positivo, como constaba en el certificado del Laboratorio Clínico fechado el día 23 de mayo de 2007 por medio del que se determinó que para esa época tenía seis semanas de embarazo. (Expediente a folio 15).

4. Expresó que ese mismo día había acudido ante su inmediata superiora, la Jefa de Ama De Llaves, Blanca Myriam Rodríguez Farias así como ante la Directora de Recursos Humanos, Olga Lucía Sánchez, con el propósito de ponerlas en conocimiento acerca de su estado de gravidez. Subrayó, sin embargo, que ninguna de las dos le había querido recibir la prueba de embarazo y que, por el contrario, lo único que le habían dicho era que “su contrato ya se había terminado, que [ella] ya había firmado la carta de terminación (…) que ya no la necesitaban más y que, por esos hechos, la ley ya no la protegía.” Indicó, por lo demás, que ese mismo día 23 de mayo se le vencían los compensatorios, motivo por el cual solicitó que le aclararan en qué turno debía trabajar al día siguiente recibiendo como respuesta que “ya no [la] necesitaban más, que no volviera al trabajo, que no [se] preocupara, que igual, le iban a pagar hasta el día 15 de junio de 2007.” (Expediente a folio 15).

5. Según la peticionaria con la situación descrita se le ocasionó una vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales y de los de su bebé, razón por la cual resolvió elevar un derecho de petición en el que solicitó a la entidad demandada que se le restableciera su contrato de trabajo. Para tales efectos, adjuntó la prueba de embarazo que no le habían querido recibir. En relación con lo anterior, insistió la actora, en que la entidad demandada no había tenido en cuenta su estado de gravidez y había dejado de lado concederle la protección especial de la que era merecedora desconociendo el derecho material así como la jurisprudencia constitucional encaminada a reiterar la necesidad de amparar la estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo. Recalcó que la entidad demandada se había valido de excusas de índole formal para negarle esa protección. Sostuvo que la entidad demandada no podía dar por terminado el contrato de trabajo pues se encontraba sola y únicamente contaba con el ingreso que le proporcionaba su actividad laboral indispensable para procurar su sustento y el del bebé que estaba por nacer. (Expediente a folio 15).

6. Enfatizó que requería de modo prioritario la protección en salud pues al encontrarse sin trabajo quedaría desvinculada de la E. P. S. a la cual se encontraba afiliada justamente en razón de su relación laboral. Una vez interrumpido el contrato, dejaría de contar con la protección que le brindaba tal vinculación. (Expediente a folio 16).

7. Recalcó que la situación descrita la tenía muy deprimida por cuanto, una vez desvinculada del Hotel, se quedaría en el aire pues ninguna empresa estaba dispuesta a contratar mujeres en estado de gravidez. Puso énfasis en que su circunstancia actual era de total desprotección dado que no tenía ninguna alternativa de subsistencia “situación que se empeoraba con motivo de su estado de embarazo pues ahora no sólo debía pensar en ella sino en el bebé que merecía una protección especial del Estado.

Solicitud de Tutela.

8. Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ligia González Nonato exigió que se hiciera efectiva la protección conferida por el ordenamiento jurídico colombiano a la mujer en estado de embarazo. Solicitó que, ante la gravedad de la situación que afrontaba, se le ordenara a la entidad demandada reintegrarla en forma inmediata al cargo que venía ocupando en el HOTEL FOUR POINTS BY SHERATON – BOGOTÁ y se le reconocieran y pagaran las acreencias a que tenía derecho con el fin de que se detuviera la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

Pruebas relevantes que obran en el expediente.

9. En el expediente constan las siguientes pruebas:

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora, Ligia González Nonato. (Expediente, a folio 1).

- Copia de la Cláusula adicional del contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes González Nonato (Tercera Prórroga) por 135 días a partir del 1º de febrero de 2007 hasta 15 de junio de 2007. (Expediente a folio 2).

- Copia de la Cláusula adicional del contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes González Nonato (Segunda Prórroga) por 180 días a partir del 1º de agosto de e2006 hasta el 31 de enero de 2007. (Expediente a folio 3).

- Copia de la Cláusula adicional del contrato celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes González Nonato (Primera Prórroga) por 180 días a partir del 1º de febrero del 2006 hasta el 31 de julio de 2006. (Expediente a folio 4).

- Copia del Contrato Individual de Trabajo a Término Fijo celebrado entre Hoteles Avenida El Dorado S. A. y Ligia Mercedes González Nonato (Expediente a folio 5).

- Copia de la constancia emitida por la E. P. S. Colsubsidio el día 23 de mayo de 2007 en la que se certifica que la paciente Ligia Mercedes González Nonato de 22 años de edad tiene 6 semanas de embarazo (Expediente a folio 8).

- Copia del escrito emitido por el Gerente General de Four Points By Sheraton, Heinz Linsker Kahn, el día 11 de mayo de 2007 mediante el cual se le comunica a la peticionaria que la empresa decidió no prorrogar su contrato que finalizaba el día 15 de junio de 2007. (Expediente a folio 9).

- Copia del derecho de petición elevado por la peticionaria, Ligia Mercedes González Nonato, ante la entidad demandada, Hoteles Avenida El Dorado S. A. el día 28 de mayo de 2007 en el cual la actora solicita el reintegro a su puesto de trabajo para que así se respete su estado de embarazo que había comunicado a sus superioras quienes se habían abstenido de recibirla sin siquiera darle la oportunidad de trabajar hasta el día del vencimiento del contrato a término fijo. (Expediente, a folios 10-11).

- Copia del escrito de respuesta al derecho de petición emitida el día 29 de mayo de 2007 por el señor Heinz Linsker Kahn, representante legal de Hoteles Avenida El Dorado S. A. (Expediente a folio 12). A continuación se transcribe el contenido de la respuesta:

“En respuesta al derecho de petición recibido con fecha Mayo 29 07, me permito aclarar que de acuerdo al art. 236 del CST y jurisprudencias que indican que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por sí solo el estado de embarazo de la trabajadora, sino que esta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idónea, como por ejemplo, mediante una certificación médica, y una vez demostrado su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese período se presume legalmente que el despido se ha efectuado por motivo de ese estado, pero antes de tal comprobación no sería razonable ni fundado emplear dicha presunción, y debe demostrarse ese estado.,

Con base en lo anterior desestimamos sus pretensiones, ya que la notificación de la terminación de su contrato se efectuó el día 11 de mayo de 2007 y la prueba de embarazo presentada por usted tiene fecha 23 de mayo de 2007, o sea, trece (13) días después de haber sido notificada la no prórroga de su contrato.”

Respuesta de la entidad demandada.

10. En comunicación dirigida al Juez Quinto Civil Municipal de Bogotá, el apoderado especial de la Sociedad Hoteles Avenida El Dorado S. A. admitió como ciertos los hechos de la demanda pero aclaró que la Empresa había dado cumplimiento a la cláusula cuarta del contrato de trabajo referente al preaviso de ley para dar por terminado el contrato celebrado con la demandante e insistió en que ella había allegado la prueba del embarazo con posterioridad al preaviso. Negó, de otra parte, que la peticionaria se encontrara disfrutando de los compensatorios. Afirmó que la empresa tenía “la facultad de disponer que la trabajadora no [laborara] y que se le [pagaran] los salarios y las prestaciones sociales hasta el 15 de junio de 2007, cuando se [terminara] el contrato. Hizo hincapié en que la empresa nunca había tenido conocimiento de que la actora se encontrara en estado de gravidez antes de comunicarle el preaviso –el día 11 de mayo de 2007 - “pues omitió presentar, si es que lo estaba, la certificación médica en que [debía] constar el estado de embarazo, la indicación del día probable del parto y la indicación del día en que debe empezar la licencia.” Tales exigencias, agregó, “nunca se cumplieron por la señora Ligia Mercedes González Nonato para que la empresa pudiera tener conocimiento del hecho natural, si es que efectivamente estaba en estado de embarazo.” Recalcó que la peticionaria solo había presentado prueba de embarazo hasta el día 23 de mayo de 2007 y subrayó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, la empresa podía disponer que la trabajadora no continuara laborando cancelando sus salarios hasta el 15 de junio de 2007.

Solicitó denegar el amparo por improcedente. Subrayó que las cuestiones relacionadas con el fuero de maternidad debían ventilarse por el camino que ofrecía la jurisdicción ordinaria dado el carácter subsidiario de la acción de tutela.

DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

Primera instancia.

11. El día 15 de junio de 2007 el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá resolvió denegar el amparo solicitado. Luego de hacer un repaso de la jurisprudencia constitucional relativa a la protección laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez y de enumerar las exigencias que, según el Despacho, de allí se derivaban, llegó a las conclusiones que se transcriben a renglón seguido:


“tenemos que en el caso sub examine si bien es cierto obra como probanza, además de las afirmaciones esgrimidas por la accionante, la respuesta emitida por parte de la entidad accionada, en la cual no desconoce que mediante comunicación datada [el]11 de mayo del corriente le manifestó a la accionante su intención de no prorrogar el contrato de trabajo cuya fecha de finalización tendría lugar el 15 de junio de 2007, y de la cual aportó prueba documental (fl. 9), fecha para la cual la accionante ya se encontraba en estado de embarazo tal y como se demuestra a través de la prueba documental obrante a folio 8 del paginario, consistente en la ‘prueba de embarazo’ con resultado ‘positivo’ de fecha 23 de mayo de 2007 con lo cual en principio se demostraría el primero de los criterios planteados, no menos cierto es que, al entrar a analizar el cumplimiento del segundo de los criterios planteados, advierte el despacho de acuerdo a la prueba documental obrante a paginario y de las manifestaciones esgrimidas por la accionada, que el estado de embarazo le fue notificado por la tutelante el día 23 de mayo de 2007, esto es, con posterioridad a la comunicación emitida por la accionada y datada el 11 de mayo de esa misma anualidad, en la cual le indica a la tutelante la decisión de no prorrogar su contrato de trabajo, todo lo cual permite concluir, en primer término, que al momento de emitir dicha decisión, la accionada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la tutelante y en segundo lugar que la misma no se profirió con motivo de éste sino en razón de la finalización del contrato de trabajo, de acuerdo a lo pactado y la cual se verificaría el 15 de junio del corriente y en cumplimiento además de la normatividad prevista en la legislación laboral, la cual exige la notificación anticipada del preaviso al trabajador con ocasión de la no prórroga del contrato.

Siendo lo anterior así, resulta evidente que en el sub-judice no se demostró vulneración alguna por parte de la accionada a los derechos fundamentales invocados por la tutelante y menos aún la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera ampararla dado su estado de embarazo como quiera que, no se aportó prueba alguna que permita concluir que respecto de la acción se configuran las circunstancias que conlleven a dicho perjuicio o afectación del mínimo vital.”


Por los motivos expuestos, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá resolvió negar la tutela invocada.

Segunda Instancia.

Impugnada la sentencia emitida en primera instancia, le correspondió decidir en alzada al Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá. El Despacho acogió los argumentos del a quo y coincidió en que el despido no había tenido lugar por causa del embarazo motivo por el cual encontró que en el caso sub judice la desvinculación había operado en razón del cumplimiento de plazo fijado para la terminación del contrato, por cuanto no existía en el expediente prueba alguna de que el empleador hubiese sabido con anterioridad del estado de gravidez de la peticionaria, dado que para la época del preaviso la demandante no había informado acerca de su estado y el embarazo tampoco constituía un hecho notorio. En vista de lo anterior, resolvió confirmar la decisión emitida por el a quo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia.

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso concreto y problema jurídico objeto de estudio.

2. La actora solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, al trabajo e invocó la protección especial a la mujer embarazada que se desprende a partir de lo consignado en la Constitución Nacional (artículo 13 en concordancia con los artículos 43 y 53). La peticionaria celebró contrato laboral a término fijo con la sociedad Hoteles Avenida El Dorado S. A. para desempeñarse como auxiliar de lavandería - oficios varios -. El contrato inicial, pactado por el término de 184 días, fue prorrogado en tres ocasiones. La última prórroga se pactó por 135 días, del 1º de febrero, al 15 de junio de 2007. El día 11 de mayo de 2007 la empresa por intermedio de su representante legal le manifestó a la peticionaria que ya no prorrogaría más su contrato. El día 23 de mayo de 2007, la peticionaria comunicó a sus superioras inmediatas que se encontraba en estado de gravidez, prueba ésta que ellas se negaron a recibir.

Posteriormente, elevó una petición para presentar la prueba ante la empresa demandada y solicitarle que se le confiriera la protección constitucional por encontrarse en estado de gravidez. La empresa alegó, por su parte, que el contrato firmado con la peticionaria lo fue a término definido y que en la fecha en que comunicó a la actora el preaviso, no sabía, ni tenía por qué saber, de su estado de embarazo – toda vez que no era un hecho notorio –. Insistió en que era un asunto permitido por la legislación laboral resolver que la empleada no laborara más desde que se le pagaran las prestaciones estipuladas en el contrato a término fijo. Consideró que no había desconocido ningún derecho fundamental de la peticionaria. Los jueces de instancia acogieron los argumentos de la entidad demandada y resolvieron denegar la tutela.

Problema Jurídico.

3. En atención a los hechos y a los documentos que obran como medio de prueba en el expediente, esta Sala de Revisión debe verificar si una empresa desconoce los derechos fundamentales constitucionales a la vida y a la salud de la madre y del (de la ) recién nacido (a) y más específicamente la protección que le confiere el ordenamiento constitucional colombiano a la mujer en estado de gravidez cuando omite prestarle la atención requerida por ella y por el nasciturus durante el embarazo, parto y por el término que dura la licencia de maternidad alegando como excusa que la trabajadora fue vinculada por medio de contrato a término fijo.

4. A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) protección especial que le otorga la Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el embarazo y luego del parto -. Reiteración de jurisprudencia; (ii) el caso concreto.

Protección especial que les otorga la Constitución a las mujeres en estado de gravidez – durante el embarazo y luego del parto -. Reiteración de jurisprudencia.

5. La Constitución Nacional le confiere una especial protección a la mujer durante el embarazo y luego del parto. Esta protección se desprende de varios preceptos constitucionales y, en especial, de lo consignado en los artículos 13, 43 y 53 superiores. Según lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Este mismo artículo proscribe cualquier suerte de discriminación en contra de las mujeres así como resalta que las mujeres gozan de una especial asistencia y protección estatal durante el embarazo y luego del parto. En aquellos casos en que se trate de mujeres desempleadas o desamparadas, esta protección implica la posibilidad de recibir un subsidio alimentario por parte del Estado. Agrega la disposición contenida en el artículo 43, que el Estado “apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” (Énfasis añadido).

6. De otra parte, y por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 superior, se prohíben las discriminaciones por razones de sexo y se ordena al Estado promover las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y efectiva así como se exige adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. De acuerdo con lo establecido por el último inciso del artículo 13 constitucional,

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

7. El artículo 53 de la Constitución Nacional establece, a su turno, varios asuntos de suma importancia en relación con el tema que ocupa la atención de la Sala en la presente ocasión. Reconoce este artículo que el Congreso de la República es la institución encargada de expedir el estatuto de trabajo pero fija, de manera simultánea, las fronteras dentro de las cuales habrá de moverse la capacidad de configuración de la legislación. Establece, en tal sentido, que la ley correspondiente se formulará de modo que tenga en cuenta los principios mínimos fundamentales que enumera el mismo artículo 53 y que son los siguientes:

(i) Garantizar igualdad de oportunidades a las personas trabajadoras; (ii) asegurarles una “remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, [así como ] estabilidad en el empleo; (iii) evitar que las personas trabajadoras deban renunciar “a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (iv) hacer efectivas las “facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (v) garantizar a las personas trabajadoras que se haga efectiva la situación que más las favorezca cuando se presenten dudas en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho; (v) ratificar “la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales”; (vi) confirmar que se haga efectiva la “garantía de seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, [la] protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”; (vii) procurar que se garantice el derecho “al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”(Énfasis fuera del texto original).

El artículo 53 destaca, además, que los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados por Colombia, forman parte de la Legislación y subraya que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (Énfasis fuera del texto original).

8. En concordancia con la protección derivada del texto constitucional, la legislación colombiana en general[1] y las leyes laborales, en particular, consignan un conjunto de instituciones dirigidas a amparar a la mujer trabajadora durante el embarazo y a procurar su recuperación luego del parto así como a obtener el bienestar de la o del recién nacido[2]. Esta protección abarca el descanso remunerado en la época del parto o en caso de aborto, lo mismo que durante la lactancia e implica, asimismo, la prohibición de despido por causa de encontrarse la mujer en estado de embarazo o de lactancia[3]. Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-1038 de 2006[4], con base en las referidas normas resulta factible distinguir dos modos de poner en vigencia la cláusula constitucional de amparo a la maternidad prevista en la Constitución.

De una parte, por medio de la prestación del servicio de salud a la mujer durante el embarazo y en el momento del parto. De otra, con fundamento en el reconocimiento de prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora. La licencia de maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el periodo después del parto y asegurar el bienestar de la madre y del (de la) recién nacido (a) así como la atención que requieren. En esa línea, la protección de la maternidad comprende, entre otras, garantizar a la madre y al (a la) niño (a) su derecho a la vida digna, al mínimo vital y a la salud.

9. Así mismo, distintos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos a la luz de los cuales ha de fijarse el sentido y alcance de los derechos constitucionales fundamentales – como lo ordena el artículo 93 superior[5] - reconocen la condición especial de la maternidad y lo otorgan un amplio margen de protección a las mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la población recién nacida. Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6]. Una de las consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados internacionales ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con regularidad a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de mujeres que no disfruten de esta protección.

Adicionalmente, la protección a la maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador[7].” Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social[8]. Así las cosas, la protección prevista en el artículo 43 constitucional y la normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposición contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que transcurre con posterioridad al mismo.

En este lugar vale la pena resaltar cómo la protección ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto se encamina también a proteger los derechos de la niñez. En la Convención Internacional sobre los Derechos del [de la] Niño (a) se ordena a los Estados Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal en beneficio de las madres gestantes.

10. El Código Sustantivo del Trabajo ha regulado también de modo detallado la prohibición de despedir a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia. En el artículo 239 subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 se prescribe lo siguiente:

“Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado” (Énfasis fuera del texto original).”

El artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa, por su parte:

“1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.”

En tal sentido, la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la Inspección de Trabajo.

11. La jurisprudencia constitucional ha insistido de manera reiterada en el sentido y alcance de la protección que merece la mujer en estado de gravidez - durante el tiempo en que se desarrolla el embarazo como luego del parto -[9]. Tanto es esto así, que en varias oportunidades ha recalcado cómo el no conferir la protección a la mujer en esas condiciones, constituye un desconocimiento expreso de lo establecido en el artículo 13 superior así como de lo preceptuado en los artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional[10]. Ha acentuado la Corte, de igual forma, cómo sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podrían optar libremente por la maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas[11].

12. En la sentencia T- 160 de 2006[12] recordó la Corte Constitucional que de conformidad con estudios efectuados por la Organización Mundial del Trabajo, OIT, si bien es cierto el desempleo femenino ha disminuido, las mujeres continúan siendo discriminadas no únicamente en virtud de la legislación existente en varios de los países miembros sino por motivo de la forma como son contratadas las mujeres en edad fértil. Estas modalidades de contratación no sólo afectan la esfera de su privacidad pues con fundamento en ellas les exigen a las mujeres a manera de requisito previo para obtener un empleo, por ejemplo, pruebas de embarazo negativas o examen ginecológico o certificado médico de esterilización.

Subrayó la Corte asimismo que ese trato desigual, arbitrario y discriminatorio frente a las mujeres se manifiesta también por cuanto las mujeres, las cuales en desarrollo de una relación laboral quedan en estado de gravidez, son despedidas o sus contratos no son prorrogados únicamente por motivo de encontrarse en ese estado. En vista de esta situación, rememoró la Corte cómo la OIT ha instado a los Estados Parte a generar los medios y herramientas indispensables para procurar

“la igualdad real y efectiva de las mujeres en edad fértil, igualdad ésta que para conseguirse requiere de la implantación de acciones afirmativas, tales como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad, el periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la especial protección de la mujer no se traduzca en una excepción a la igualdad de trato, sino en una condición para la no discriminación en el empleo.”

En ese mismo orden de ideas, destacó la necesidad de no estigmatizar, desmejorar o discriminar a la mujer por el hecho de la maternidad pues al hacerlo se desconoce el derecho de la mujer a optar de manera libre por ser madre y realizar así la garantía al libre desarrollo de su personalidad. En conexión con lo anterior, insistió la Corte en que:

“la estabilidad de la mujer en el empleo se exige mientras exista una relación laboral cualquiera que ella sea, de manera que como consecuencia del principio de igualdad la mujer tendrá la garantía de que no será despedida por su derecho a la maternidad, al punto que la acción de tutela es procedente siempre que la mujer la invoque dentro del proceso de gestación o un año después del alumbramiento.”

13. Ya en la sentencia T-961 de 2002, la Corte Constitucional había indicado las consecuencias que se derivan del despido de las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de gravidez[13]. Manifestó la Corte en aquella ocasión que con el despido de mujeres en estado de embarazo era factible verificar un desconocimiento de múltiples derechos constitucionales fundamentales. En estos casos, dijo la Corte, la empleadora o el empleador incurren en una “conducta pluriofensiva” por cuanto su actuación se traduce en la vulneración de más de un derecho:

“i) frente al caso de la relación laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y después del embarazo, así como la protección del nasciturs y el derecho a la vida y a la salud del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación y a la maternidad.”

En este mismo lineamiento argumentativo, la Corte precisó el sentido y alcance del derecho a la maternidad y constató su configuración compleja que involucra la realización simultánea de diversos preceptos constitucionales: de una parte, la protección a la mujer embarazada contenida en el artículo 43 y el mandato de amparo especial a la mujer en el terreno laboral, tal como lo dispone el artículo 53 – a las que se hizo mención en párrafos más arriba – ; de otra parte, la protección de las niñas y de los niños contenida en el artículo 44 superior; la protección general del derecho a la vida que se desprende del artículo 11 de la Constitución Nacional[14]; el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 16 superior; el derecho al mínimo vital ligado al principio de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución Nacional[15]); el derecho a la seguridad social (artículo 48 superior). Según lo manifestado por la Corte en esa ocasión, la maternidad debe ser comprendida como “una situación psíquica y biológica y como un rol social.” Abarca en tal sentido:

“el cúmulo de condiciones (físicas, emocionales, económicas y materiales) que deben rodear a la mujer durante el tiempo del embarazo y el tiempo razonable posterior al alumbramiento, con el fin de que se proteja realmente la función de la maternidad.”

14. En numerosas oportunidades a resaltado la Corte cómo la calidad de vida de muchas mujeres trabajadoras en estado de gravidez depende de su estabilidad en el puesto de trabajo por manera que privarlas de dicha estabilidad las pone en una situación de vulnerabilidad y de peligro que no resulta admisible desde la perspectiva constitucional por cuanto trae consigo arrebatarle a la mujer la posibilidad de gozar de los servicios médico asistenciales del sistema de seguridad social, de los ingresos económicos ordinarios (salario); de los ingresos económicos derivados de la maternidad (licencia remunerada).

No obstante, la jurisprudencia también ha reiterado la necesidad de no desconocer el derecho en cabeza del empleador de poner fin al contrato de trabajo cuando la mujer ha incurrido en causales de despido con justa causa, claro está, luego de haber cumplido con las exigencias que para tales efectos prevé la legislación (artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo). De este modo, no sólo resulta obligatorio escuchar a la trabajadora sino que han de practicarse todas las pruebas que las partes estimen pertinentes y conducentes. Ha dicho la Corte Constitucional en relación con este punto “que la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley.”

15. Cabe recordar, asimismo cómo la Corte ha afirmado en varias oportunidades, que la protección ofrecida por el ordenamiento jurídico colombiano puede equipararse a “un ‘fuero de maternidad’ [el cual ha] de ser respetado tanto por entidades públicas como privadas, permitiendo a la mujer en gravidez mantener su posición como trabajadora y además recibir ingresos que le permitan solventar sus gastos y los [de quien está por nacer], en amparo del mínimo vital[16].” La Corte ha destacado, en efecto, la necesidad de que se cumpla con el conjunto de requisitos, ya definidos por las normas vigentes, pero también ha insistido en que estas exigencias han de ser examinadas a la luz de cada caso en concreto -[17].
16. De conformidad con una línea jurisprudencial muy reiterada[18] las autoridades judiciales deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos fácticos para aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a conceder la protección del derecho de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre Protección de la Maternidad”[19]; (iv) no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer.

17. Considera esta Sala de Revisión que el desarrollo de la línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger de la manera más amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en estado de embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena la Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior, también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).

18. Si se efectúa una lectura cuidadosa de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo se tiene lo siguiente: (i) ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia; (ii) se presume que la mujer ha sido despedida por causa del embarazo o lactancia cuando el despido ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la autorización de que trata el artículo siguiente (sin el permiso de la inspección del trabajo). Nótese que en ninguno de los preceptos legales se exige que el estado de gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la terminación del contrato sino que el despido se haya efectuado dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.

El sentido de la legislación es precisamente desarrollar los preceptos constitucionales que configuran el fuero de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de prestaciones económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la mujer gestante y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.

19. Es por ello que juzga la Sala necesario interpretar la legislación vigente a la luz de los preceptos constitucionales y, en tal sentido, asegurar la protección a las mujeres en estado de gravidez sin distinguir si el contrato es a término indefinido, a término fijo o por obra.

En el caso de los contratos a término indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la) recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a término indefinido.

En el caso de los contratos a término fijo y por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección con el argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.

20. Dado que la circunstancia delineada en el párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo, resulta más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente de la modalidad que caracterice la relación laboral. Así, sin importar cuál sea el tipo de contrato pactado – indefinido, a término fijo o por obra - el empleador estará obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protección constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres meses de haber dado luz.

21. Considera la Corte que interpretada de esta forma la legislación vigente, se confiere una mayor protección a la mujer gestante y se la exime de situaciones complejas desde el punto de vista probatorio que terminan por dejarla sin protección. Tal es el caso de la mujer cuyo estado de gravidez se presenta antes del preaviso pero quien se entera de su circunstancia luego de que el empleador le ha comunicado que no le prorrogará el contrato. En estos eventos el empleador omite conferir la protección escudado en el hecho de que el embarazo no le fue comunicado. Esta es una práctica bastante reiterada, perniciosa y restrictiva de los derechos de la mujer gestante.

22. Así las cosas, encuentra la Sala que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato - a término fijo o por obra - para deshacerse de sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato (preaviso). Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así – cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante - , el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

El caso concreto.

23. A partir de los documentos que obran como instrumentos de prueba en el expediente se deduce que la actora fue vinculada por la sociedad Hoteles Avenida El Dorado S. A. para desempeñarse como auxiliar de lavandería - oficios varios -. El contrato inicial, pactado por el término de 184 días, fue prorrogado en tres ocasiones. La última prórroga se pactó por 135 días, del 1º de febrero, al 15 de junio de 2007. El día 11 de mayo de 2007 la empresa por intermedio de su representante legal le manifestó a la peticionaria que ya no prorrogaría más su contrato. El día 23 de mayo de 2007, la peticionaria comunicó a sus superioras inmediatas que se encontraba en estado de gravidez, prueba ésta que ellas se negaron a recibir.

La actora intentó, pues, mediante un escrito de petición allegar la prueba de embarazo pero la empresa se negó a recibirla. Adujo que al momento de conocer el estado de embarazo de la peticionaria ya le habían comunicado acerca de la no prórroga del contrato, motivo por el cual ella no podía solicitar ninguna protección. Puso énfasis la entidad demandada en que era algo legalmente permitido dar por terminado el contrato a término fijo de modo anticipado cuando se reconocían y pagaban las prestaciones determinadas por la ley.

24. Respecto de la exigencia jurisprudencial consistente en que el empleador deba conocer del estado de embarazo de la trabajadora con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, es importante insistir en este lugar sobre lo expresado con antelación, a saber, que el sentido y alcance de tal requerimiento debe fijarse a la luz de los preceptos constitucionales y no puede interpretarse de modo excesivamente rígido.

Se mencionó, en el mismo sentido, como la presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia partía del supuesto de que la trabajadora en estado de gravidez hubiese sido despedida durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. De lo anterior se sigue que lo importante no es la comunicación al empleador sino la prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de trabajo vigente. Se dijo que una aplicación de la línea jurisprudencia debía redundar en aumentar la protección constitucional y no podía contribuir a restringirla injustificadamente.

Acentuar la necesidad de comunicar al empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde el punto de vista probatorio y termina por convertirse en coartada para que los empleadores eviten cumplir con sus obligaciones con la excusa de que nunca se enteraron del estado de embarazo de la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la vigencia del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado el preaviso.

25. Subraya la Sala que una interpretación más garantista y, en tal sentido, más concordante con la protección que le confiere la Constitución a las mujeres en estado de gravidez consiste en asegurar el amparo de los derechos de las trabajadoras que quedan embarazadas bajo la vigencia de un contrato laboral con independencia del tipo de vinculación de la que se trate – a término indefinido, a término fijo o por obra-. Si la mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha prueba para obtener la protección.

26. En el asunto sub judice se tiene que la peticionaria fue vinculada mediante contrato a término fijo y su contrato fue prorrogado en tres oportunidades. Encontrándose vigente la última prórroga, el día 11 de mayo de 2007, le fue comunicado que la terminación de su contrato había sido fijada para el día 15 de junio y que no habría más prórroga. El día 23 de mayo – esto es dentro del término de vigencia del contrato a término fijo – le fue practicada una prueba médica en la que se confirmó que para la fecha tenía seis semanas de embarazo. De inmediato acudió la peticionaria ante sus superioras en la empresa (la Jefa de Ama De Llaves así como la Directora de Recursos Humanos), pero las dos se abstuvieron de recibir el certificado en donde constaba su estado y le manifestaron que ya no debía volver a trabajar porque su contrato se daba por terminado.

27. Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de comunicar la no prorroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha configurado la relación laboral.

Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora.

28. De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a luz.

Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de maternidad.

29. En el caso bajo análisis se tiene que la Sociedad Hoteles El Dorado S. A. omitió conferir la protección prevista en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos a favor de las mujeres en estado de gravidez y con ello desconoció los derechos de la peticionaria. En este lugar reitera la Sala lo expresado en precedencia: el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato - a término fijo o por obra - para deshacerse de sus obligaciones, ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato (preaviso).

30. Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así – cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante -, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

31. En vista de lo anterior, esta Sala de Revisión no comparte las razones manifestadas por la entidad demandada y ratificadas por los jueces de tutela para negar la protección. No es cierto que la expiración del plazo fijado pueda esgrimirse como excusa para no amparar los derechos de la mujer trabajadora en estado de gravidez. Dicha protección no sólo está contenida en el texto constitucional sino que forma parte integral de la legislación laboral y debe ser interpretada de manera amplia y no restrictiva.

Como se mostró en párrafos anteriores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterada en sostener precisamente que con la protección especial a favor de las mujeres en estado de gravidez se busca garantizar a muchas mujeres - para quienes el embarazo puede significar una carga social y económica demasiado onerosa y difícil de sobrellevar – el derecho de optar por la maternidad en condiciones de calidad y dignidad.

32. Por todo lo expresado en párrafos anteriores y con las precisiones realizadas, es factible sostener que en el asunto bajo examen se cumplen los requisitos fácticos exigidos por la jurisprudencia para otorgar la protección transitoria por vía de tutela. La manifestación de no renovación del contrato tuvo lugar durante el embarazo, así que el fuero de maternidad se encontraba vigente, tal como lo indica el examen practicado por Laboratorio Clínico el día 23 de mayo de 2007.

33. Justo en relación con este punto, vale la pena acentuar de nuevo que la protección consignada a favor de la mujer trabajadora en estado de gravidez también se extiende a aquellas mujeres que pacten contratos a término fijo o de obra. A diferencia del razonamiento sostenido por el representante legal de la entidad demandada así como por los jueces de instancia, la Corte Constitucional ha sostenido en múltiples ocasiones que en esto casos debe hacerse valer la protección que otorga el ordenamiento jurídico a la mujer en estado de embarazo y deben ponerse en práctica, más concretamente, los principios laborales mínimos contenidos en el artículo 53 superior. En tal sentido, es preciso garantizar la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas[20].

En relación con los contratos pactados a término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta preciso garantizar su renovación[21]. De ahí que para efectos de dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo – cuando la mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia del contrato -, se le deba garantizar su renovación.

34. En el caso concreto no puede perderse de vista que la actora se vinculó a la empresa demandada por contrato a término fijo que ha sido prorrogado en tres ocasiones. Tampoco puede pasarse por alto, que los motivos que le dieron lugar al contrato así como su objeto subsisten. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones. Así las cosas, un análisis detallado de las circunstancias del asunto bajo examen así como de la protección que ordena conferirle a la mujer embarazada el ordenamiento jurídico vigente, exige que el despido deba declararse nulo. En este sentido se pronunció la sentencia T-501 de 2004 cuando en un caso similar al que revisa la Sala en la presente ocasión dijo lo siguiente: “independientemente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente el contrato respectivo (…) el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato[22].”

35. Ha dicho la Corte que esta suerte de controversias debe solucionarse prima facie ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según sea del caso, pues estas constituyen la vía prevista por el ordenamiento jurídico colombiano para conocer y decidir tales controversias. Ahora bien, cuando se trata de situaciones excepcionales en las que se presenta el desconocimiento del principio de la realidad en las relaciones laborales y con ello se vulneran derechos constitucionales fundamentales hasta llegarse al punto de causar un perjuicio irremediable, la protección puede concederse acudiendo al camino que ofrece la acción de tutela.

36. En el asunto sub judice encuentra la Sala de Revisión que la entidad demandada al abstenerse de conferir la protección a los derechos constitucionales fundamentales de la actora, la entidad demandada le desconoció su derecho al mínimo vital. La Corte ha dicho en repetidas oportunidades y más recientemente en la sentencia T-1038 de 2006 que la noción de mínimo vital ha de determinarse en concordancia con cada caso concreto y su garantía comprende dos aspectos principales:

“En primer término, ‘[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.’ Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona ‘…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la intervención del juez de amparo.’ ’[23]

Los puntos de referencia anteriores, es decir, el contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si bien el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada situación particular.

Por el contrario el límite a ello se encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales. De otro modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela.

De hecho, la estructura del derecho al mínimo vital implica per se la consideración de otros derechos fundamentales. Aquéllos que conforman la subsistencia digna de las personas, v.gr alimentación, salud, vivienda, entre otros.”

37. No se requieren cavilaciones muy profundas para constatar que la situación de gravidez de la actora modificó su circunstancia vital, hasta tal punto, que le resultará muy difícil, por no decir imposible, suplir sus propias necesidades básicas y las de la criatura. No puede perderse de vista que la actora recibía un salario de $ 465.900.oo pesos mensuales por manera que privarla de este medio indispensable para sobrellevar la carga económica que la maternidad trae consigo, afecta de modo grave su mínimo vital.

38. Con fundamento en las consideraciones realizadas en la presente sentencia, amparará el derecho de la peticionaria a la protección de la mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a la Sociedad Hoteles El Dorado S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reintegre a la peticionaria en forma inmediata al cargo que venía ocupando en el HOTEL FOUR POINTS BY SHERATON – BOGOTÁ y la afilie al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho así como le sean pagados todos los gastos en que incurrió la ciudadana Ligia González Nonato relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.

Finalmente, advertirá a la Ciudadana LIGIA GONZÁLEZ NONATO para que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del presente fallo instaure acción ordinaria con el fin de reclamar los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculada de la empresa demandada.


III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,


RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil de Circuito el día 3 de agosto de 2007 la cual confirma el fallo del a quo y deniega el amparo solicitado.

SEGUNDO.- CONCEDER el amparo invocado y, en consecuencia, ORDENAR al representante legal de la sociedad Hoteles Avenida Del Dorado S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia proceda a reintegrar a LIGIA GONZÁLEZ NONATO al cargo de auxiliar de lavandería que venía desempeñando en el HOTEL FOUR POINTS BY SHERATON – BOGOTÁ.

TERCERO.- ORDENAR al representante legal de la sociedad Hoteles Avenida Del Dorado S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia:

a) Afilie a la señora LIGIA GONZÁLEZ NONATO al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.

b) Pague todos los gastos en que incurrió la ciudadana LIGIA GONZÁLEZ NONATO relacionados con su maternidad y que de no haberse interrumpido la relación laboral hubiesen sido cubiertos por la E. P. S.

c) Cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que la ciudadana LIGIA GONZÁLEZ NONATO tiene derecho.

CUARTO.- ADVERTIR a la Ciudadana LIGIA GONZÁLEZ NONATO para que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del presente fallo instaure acción ordinaria con el fin de reclamar los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculada.

QUINTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.


HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado


JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado


CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada


MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General

[1] Por ejemplo el Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en las normas integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993 ”por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.

[2] En virtud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207 de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados la licencia por maternidad. La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia. De otro lado, de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, la madre trabajadora tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.

[3] Artículos 236 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

[4] En aquella oportunidad le correspondió a la Corte Constitucional determinar “si una EPS vulnera los derechos fundamentales de sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer la prestación legal de licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la ausencia de cotización ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- durante una parte del período de gestación.” Para efectos de solucionar el problema jurídico la Corte estimó preciso pronunciarse acerca de la protección que se le confiere en el ordenamiento jurídico colombiano y en el ámbito del derecho internacional a la mujer en estado de gravidez.

[5] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

“(…)”.

[6] Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.

[7] Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.

[8] Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[9] Consultar, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 2005; T-404 de 2005; T-369 de 2005; T-1236 de 2004, T-1084 de 2002.

[10] Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997. En aquella ocasión la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo – Prohibición de despedir - tal y como fue modificado por la Ley 50 de 1990, en el entendido que, con fundamento en las consideraciones realizadas en la sentencia así como en lo dispuesto por el principio de igualdad (artículo 13 superior) y de conformidad con la especial protección de la que gozan las mujeres en estado de gravidez (artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional), carecía de todo efecto “el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente” el cual tenía la obligación de constatar si existía o no justa causa probada para el despido. En esta misma sentencia declaró exequibles los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968 también bajo el entendido que “en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.”

[11] Ibíd.

[12] En esta providencia le correspondió a la Corte Constitucional verificar si las circunstancias con base en las cuales fue despedida la actora, quien había sido vinculada por medio de un contrato a término indefinido, vulneraron o no sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

[13] En aquella ocasión le correspondió a la Corte verificar la supuesta improcedencia de la acción de tutela por no haber sido invocado el amparo como mecanismo transitorio. Le concernió establecer si al no haber sido prorrogado el contrato a término fijo por medio del cual había sido vinculada la actora encontrándose en estado de embarazo, la empresa había desconocido sus derechos constitucionales fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada. La Corte consideró que en el caso examinado procedía la protección a la estabilidad laboral reforzada y al amparo del derecho a la maternidad de la trabajadora. Ordenó reintegrarla a un puesto similar o mejor que el que había desempeñado. Ordenó también cancelar al Sistema Integral de Seguridad Social a favor de la peticionaria las sumas correspondientes a los aportes en salud y pensiones dejados de pagar desde el día de su desvinculación hasta el día en que se hiciera efectivo su reintegro. Ordenó asimismo el reconocimiento y pago de todas las sumas en que incurrió la actora relacionados con su maternidad y que no hubieran sido cubiertos por la E. Pe. S. Resolvió, de otro lado, advertirle a la accionante que en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación del fallo debía instaurar acción ordinaria para resolver los demás asuntos que el caso había involucrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
[14] En la sentencia C-355 de 2006 por medio de la cual se despenalizó la práctica del aborto inducido en ciertas circunstancias, dijo la corte Constitucional al respecto de la protección general de la vida que desde esta perspectiva “toda la actuación del Estado debe orientarse a protegerla y no sólo y exclusivamente en un sentido antropocéntrico. Este deber de protección de la vida como valor constitucional trasciende del plano meramente axiológico al normativo y se constituye como mandato constitucional en una obligación positiva o un principio de acción, según el cual todas las autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, deben realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones para el desarrollo efectivo de la vida humana. El deber de protección de la vida en cabeza de las autoridades públicas se erige entonces como la contrapartida necesaria del carácter de la vida como bien constitucionalmente protegido, y como tal ha dado lugar a la creación de múltiples líneas jurisprudenciales por parte de esta Corporación.” No obstante lo anterior, sostuvo el Tribunal Constitucional Colombiano que si bien “el deber de protección a la vida, en su carácter de bien que goza de relevancia constitucional, vincula a todos los poderes públicos y a todas las autoridades estatales colombianas” y en desarrollo del mismo le correspondía al Congreso Nacional los instrumentos necesarios para hacer efectiva esta protección esto no tenía porqué significar de modo simultáneo que la Legislación tuviera carta abierta para adoptar cualquier medida pues no todas las medidas estaban justificadas desde el punto de vista constitucional. En este orden de argumentación, destacó que la vida no tenía un carácter absoluto y pese a su relevancia constitucional “debía ser ponderada con (…) otros valores, principios y derechos constitucionales.”

[15] “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

[16] Ver Corte Constitucional. Sentencia T-898 A de 2006.

[17] Ibíd.
[18] Corte Constitucional. Sentencias T-373 de 1998; T-426 de 1998; T-1562 de 2000; T-1101 de 2001; T-291 de 2005; T-228 de 2005; T-1210de 2005; Sentencia T-631de 2006, entre otras.

[19] http://www.oit.org.pe/spanish
[20] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.
[21] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.
[22] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-992 de 2005.

[23] SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006

4 comentarios:

miyoyiyo dijo...

En el caso de un contrato a termino indefinido y que se notifique el despido a la empleada (y esta sospechara su embarazo) y al dia siguiente la empleada presente la prueba medica de su embarazo esta sentencia tambien aplica?

Anónimo dijo...

Muy importante conocer este concepto de la Corte, pues esta conducta se presenta en repetidas ocasiones por parte de algunos empleadores, en especial Colegios.

Angela María dijo...

Quisiera saber si dicha jurisprudencia tiene efectos retroactivos y si los tiene se podría hacer algo en un caso similar que pasó hace 15 años? Gracias

Anónimo dijo...

Quisiera saber si esta sentencia tiene efectos retroactivos y si es posible aplicarla a un caso que pasó hace 15 años.