JUNTA DIRECTIVA 2007- 2008

PRESIDENTE: Dr. Cesar Augusto Duque Mosquera

VICEPRESIDENTE: Dr.Ivan Diaz

TESORERO: Dr. Domingo Acosta

SECRETARIA: Dra. Claudia Bellaiza

Sentencia Corte Constitucional T-051 de 2007-

PENSIONES- TERMINO PARA RESOLVER-

CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-051/07

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007).
Referencia: expediente T-1432459
Acción de tutela instaurada por las señoras Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez y Denis María Martínez Altahona contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ



La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente


SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez en su condición de esposa supérstite y madre de la menor Yuranis de la Hoz Oyola y por la señora Denis María Martínez Altahona en su calidad de madre y representante legal de los menores Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A.


I. ANTECEDENTES

Las señoras Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez y Denis María Martínez Altahona, por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y al libre desarrollo de la personalidad. Para fundamentar su demanda señalan los siguientes

1. Hechos

a. Sostienen que el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro falleció el 31 de octubre de 2003 por un accidente de tránsito. En consecuencia, la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez en su condición de esposa supérstite y madre de la menor Yuranis de la Hoz Oyola y los menores Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andrés de la Hoz Martínez, quienes están representados por su madre, la señora Denis Martínez Altahona, también hijos del señor Edgardo, presentaron solicitud de pensión de sobrevivientes ante la entidad accionada.

b. Declaran que al fallecer el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro quedaron desamparadas junto con sus hijos menores lo que ha empeorado ante la demora injustificada del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander en dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

c. Se alega que, con posterioridad a la solicitud de pensión, la sociedad de Pensiones y Cesantías Santander S.A., mediante comunicación del día 30 de junio de 2005, pidió a la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez que informara el tiempo y los lugares donde había laborado el difunto Edgardo de la Hoz, “siendo esta obligación de la compañía de pensiones” pues fue con dicha entidad con la que el difunto suscribió el “contrato de las pensiones y cesantías a que tenía derecho por ley”.

d. Así mismo, exponen que por negligencia de la Policía Nacional de Colombia, la compañía de Pensiones y Cesantías Santander S.A. no ha resuelto la solicitud para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y tampoco la solicitud para devolver las cesantías consignadas hasta el día de su fallecimiento.

e. No obstante, afirman que el 17 de abril de 2006 la Policía Nacional por intermedio de su Secretaría General Grupo del Archivo General dio respuesta ante la Sala Laboral de Barranquilla, quienes manifestaron que, desde el día 17 de enero de 2006, habían resuelto la petición realizada por la sociedad Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, pues existía una demanda de acción de tutela presentada por la Sociedad Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., sociedad autorizada por el difunto para la administración de su pensión y las cesantías recaudadas. Afirman que en la mencionada respuesta se indicó el tiempo laborado por el difunto Edgardo de la Hoz Fierro en la Policía Nacional de Colombia y del bono pensional al que tenía derecho, por ende el “Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., debió recaudar este dinero, por ser la empresa que destinó el difunto Edgardo Enrique de la Hoz Fierro, para administrar su pensión y el manejo de sus cesantías y no lo ha hecho por omisión a sus funciones”.

f. El 26 de abril de 2006 la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez presentó ante la sociedad Pensiones y Cesantías Santander un escrito por medio del cual informa que la Policía Nacional respondió y les recuerda que se encuentran en mora, ya que no se han pronunciado sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la devolución de las cesantías.

g. Esgrimen que el 25 de mayo de 2006 la sociedad Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. les envió una carta preguntando si ellas o sus beneficiarios les ha sido reconocida la pensión de sobrevivientes por parte de la Policía Nacional, “siendo que son ellos, quienes están autorizados por el difunto para el recaudo y la administración de su Pensión y las Cesantías recaudadas”.

h. Por último, expresan que no han recibido de la Policía Nacional de Colombia o por intermedio de su Secretaría General Grupo Archivo General, ningún reconocimiento o pago de algún dinero por concepto de bono pensional a el que tenía derecho como ex funcionario de esa institución el señor Edgardo de la Hoz.

i. Aseguran que la ineficacia administrativa de la sociedad Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. en el recaudo de los pagos o cualquier otro concepto, no puede servir de excusa para desconocer los derechos fundamentales, pues los costos no pueden ser trasladados a los ciudadanos y menos aún cuando se trata de sujetos especialmente protegidos por la Constitución Política.

Por todo lo anterior, solicitan que se tutelen los derechos constitucionales invocados y se ordene a la sociedad Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. que otorgue de manera inmediata y no siga dilatando la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez como esposa supérstite del señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro y los menores Yuranis de la Hoz Oyola, Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez todos ellos hijos del difunto. De igual forma, solicitan que se ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander que entregue las cesantías a que tenía derecho el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro a sus beneficiarios, los menores Yuranis de la Hoz Oyola, Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez.

2. Respuesta del ente demandado

Patricia Alcira Izosa Jaimes obrando en calidad de gerente de la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones Santander S.A manifiesta que la señora Yadeli del Carmen Oyola Gutiérrez radicó solicitud de pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, el señor Edgardo de la Hoz.

Con posterioridad, expresa que la sociedad inició las gestiones a su cargo a efectos de integrar la historia laboral del afiliado fallecido y poder determinar el cumplimiento de los requisitos legales contenidos en la Ley, que para la fecha de fallecimiento era la Ley 797 de 2003, artículo 12.

Manifiesta que ante la necesidad de determinar si el afiliado cumple los requisitos legales para que accedan sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes “se ha requerido a la Policía Nacional información de la historia laboral sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta, siendo imperioso obtener respuesta para que esta administrativa dentro de la competencia legal pueda resolver de fondo la solicitud pensional, máxime si se tiene que la misma accionante radicó copia de comunicación de la Policía Nacional la cual da cuenta que el afiliado fallecido era agente siendo su ingreso el 1 de agosto de 1991 y su retiro el 19 de mayo de 1995 siendo aproximadamente cinco años.” Informa que en la actualidad el estudio de cobertura arroja como resultado negativa pensional, faltando para cumplir el requisito legal de la fidelidad “que con el periodo arriba referido puede ser modificado”.

3. Pruebas

Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:

- Fotocopia del Registro de Matrimonio celebrado el 26 de agosto de 1989 entre el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro y Yadeli del Carmen Oyola Gutiérrez (folio 14 del expediente original).

- Fotocopia de los Registros de Nacimiento de Yuranis de la Hoz Oyola nacida el 13 de enero de 1991, Doris Yadira de la Hoz Martínez nacida el 5 de abril de 2001 y Edgar Andres de la Hoz Martínez nacido el 19 de junio de 1992, hijos del señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro (folios 15, 16 y 17 del expediente original).

- Fotocopia del Registro Civil de Defunción del señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro, fallecido el 31 de octubre de 2003 (folio 18 del expediente original).

- Fotocopia del recibido de la documentación relacionada con el tramite de pensión de la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez, presentada el 13 de diciembre de 2004, firmado por un colaborador de agencia de Pensiones y Cesantías Santander (folio 10 del cuaderno original).

- Fotocopia de un derecho de petición presentado, el 8 de marzo de 2005, por la Dirección Área Bonos Pensionales del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander a la Policía Nacional de Colombia, por medio del cual se solicita la expedición de la certificación de tiempo laborado por el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro para efectos de incorporación de dicha información a la historia laboral, con base en la cual se liquidara el bono pensional del afiliado. Se expresa que la certificación debe expedirse en los términos de que trata el artículo 23 del Decreto 1748 del Ministerio de Hacienda, modificado por el artículo 11 del decreto 1513 de conformidad con lo establecido por el artículo 20 del decreto 1513 de 1998 que dispone “Las Administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo será necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 52” (folio 11 del cuaderno original).

- Fotocopia de una solicitud presentada, el 17 de mayo de 2005, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander a la Policía Nacional de Colombia mediante la cual se reitera la solicitud contenida en comunicado de fecha 8 de marzo de 2005 en vista a que “hasta la fecha no hemos recibido respuesta a la misma” (fondo 12 del expediente original).

- Fotocopia de un escrito emitido, el 12 de enero de 2006, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander dirigido al señor Ivan Camargo Mojica apoderado de las accionantes, mediante el cual se hace referencia a la solicitud de pensión por sobrevivencia del afiliado Edgardo Enrique de la Hoz Fierro. En este escrito se indica que se remite copia de la comunicación DBP-2165-05 emitida por el fondo de pensiones el 30 de junio de 2005, mediante la cual se solicita a la señora Yadeli del Carmen Oyola información sobre los aportes efectuados por el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro, “sin que a la fecha tengamos respuesta alguna por parte de la mencionada señora”. Así mismo, se informa que se envió un derecho de petición a la Policía Nacional con fecha 16 de septiembre de 2005, por medio del cual se solicitó la certificación del tiempo laborado a efectos de completar la historia laboral del señor Edgardo de la Hoz y por último se afirma que a la fecha no se ha recibido respuesta por parte de la Policía Nacional (folio 13 del cuaderno original).

- Fotocopia de una certificación expedida a solicitud de Pensiones y Cesantías Santander, el 18 de noviembre de 2005, por la Policía Nacional –Secretaría General- Grupo Archivo General- Grupo Archivo Histórico- en la que se expresa que revisada la hoja de los servicios del señor Agente de la Hoz Fierro Edgardo Enrique “figura que ingresó a la Institución el 01 de agosto de 1991 con el grado de Agente y su retiro se produjo el 19 de mayo de 1995 con el mismo grado. (…) no le figuran interrupciones laborales. Salario a la fecha de retiro fue certificado por la Tesorería General de la Dirección General Policía Nacional; el sistema general de pensiones entró en vigencia 1/01 de abril de 1994, mediante la ley 100/1993. Área encargada del manejo de pensiones en la Institución Grupo Prestaciones Sociales. Nota: El personal uniformado de la Policía Nacional, por tener régimen especial, no realiza cotizaciones para la pensión. La Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la Caja General, son las encargadas de las asignaciones y pensiones que se haga acreedor a este derecho. Según radicado 1557 del 01 de julio de 2004 emanado del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el tiempo de permanencia en las Escuelas de Formación y el tiempo doble no se tiene en cuenta para la emisión del bono pensional” (folio 34 del expediente original).

- Fotocopia de un escrito emitido el 3 de mayo de 2006 por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander dirigido a la Policía Nacional mediante el cual solicita la corrección de la certificación de tiempos laborados expedida por la Policía Nacional, recibida por la administradora el 14 de diciembre de 2005, y la expedición de una nueva certificación con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 23 del Decreto 1748 modificado por el artículo 11 del Decreto 1513 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo anterior en virtud de que una vez verificada la información allí contenida se observó que la certificación no contenía el salario a 30 de junio de 1992, por lo cual “NO REUNE LOS REQUISITOS LEGALES PARA SER INCLUIDA DENTRO DE LA HISTORIA LABORAL VALIDA PARA BONO PENSIONAL DEL SEÑOR DE LA HOZ” (folio 35 del expediente original).


II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

Del presente asunto conoció el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla, que en providencia de 24 de julio de 2006 denegó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela no procede pues las obligaciones de índole laboral escapan al ámbito propio de la acción de tutela y si bien es cierto que se ha admitido su procedencia en algunos casos, ha sido en forma excepcional, puesto que existen otros mecanismos para hacer valer sus derechos.

Por último, se consideró que de la respuesta emitida por la entidad accionada se desprende una controversia entre las partes relacionada en que para las actoras la sociedad accionada debe reconocerle el derecho a la pensión a los hijos menores del difunto Edgardo Enrique de la Hoz Fierro y para la entidad que no se cumplen los requisitos de ley “controversia la cual no puede ser dirimida por el juez de tutela, si no a través de la justicia ordinaria laboral”.


III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. al no haber decidido aún la petición de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes presentada el 13 de diciembre de 2004 vulnera o no el derecho fundamental de petición de las señoras Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez y Denis María Martínez Altahona.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará (i) el contenido y alcance del derecho de petición en materia pensional, haciendo particular énfasis en las solicitudes orientadas al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y por último (ii) resolverá el caso concreto.

3. Contenido y alcance del derecho de petición en materia pensional y en particular cuando se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

El texto constitucional consagra en el artículo 23 que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En tal sentido, las autoridades y organizaciones privadas no pueden dilatar la respuesta a las solicitudes que les sean planteadas.

Al respecto, la Corte ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición, y los criterios que deben tener en cuenta todos los operadores jurídicos al aplicar esta garantía fundamental. Así pues, en sentencia T-1160A de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló:

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

“b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

“c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

“d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

“e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.

“f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. (Subrayado fuera de texto)

“g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6__ del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

“h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

“i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”[1][1]

En la sentencia T-1006 de 2001,[2][2] la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más:

“j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;[3][3]

k) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.[4][4]”

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia T-350 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, manifestó[5][5] que hace parte del núcleo esencial del derecho de petición:

“(i) la posibilidad cierta y efectiva de presentar, de manera respetuosa, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la facultad de obtener una respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos previstos en el ordenamiento jurídico; (iii) el derecho a recibir una respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad analice la materia propia de la solicitud y se pronuncie sobre la totalidad de los asuntos planteados, es decir, la correspondencia entre la petición y la respuesta, excluyendo fórmulas evasivas o elusivas y; (iv) la pronta comunicación al peticionario sobre la determinación adoptada, con independencia de que su contenido sea favorable o desfavorable. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho fundamental de petición”.

Ahora bien, sobre el trámite que se le debe dar a las solicitudes encaminadas a obtener el reconocimiento de una pensión, la Corte Constitucional en sentencia T-273 de 2004, MP. Jaime Araújo Rentería, que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T-326 de 2003 y T-422 de 2003, señaló que las entidades públicas o privadas del Sistema General de Pensiones cuentan con un lapso máximo de seis meses para tramitar la solicitud. Durante los primeros 15 días de este período la entidad debe ofrecer al solicitante atención preliminar y está llamada a hacerle las indicaciones que sean pertinentes para su solicitud. A partir de este término, la entidad debe resolver la solicitud en los cuatro (4) meses siguientes, de tal manera que, en caso de que resulte procedente, la prestación económica se empiece a pagar en un lapso no mayor a seis meses después de que ésta haya sido presentada.

El término perentorio de seis meses establecido para el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales fue determinado por el Legislador en la Ley 700 de 2001, en la cual se fijó además una sanción para los funcionarios que no tramiten las solicitudes presentadas en los términos de la ley, consistente en que tal comportamiento constituirá causal de mala conducta y dará origen a la solidaridad en el pago de las eventuales indemnizaciones moratorias que se adeuden al solicitante por el retraso en el reconocimiento de la pensión. En aquellos casos en los cuales el solicitante haya tenido que acudir a instancias judiciales para obtener el reconocimiento de la pensión, el funcionario deberá pagar las costas judiciales que hayan sido causadas en tal proceso.

Sobre este punto, en sentencia T-350 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño, se reiteraron los términos, que se han deducido por esta Corporación de la interpretación sistemática de las normas que regulan el ejercicio del derecho de petición en materia de seguridad social en pensiones (Código Contencioso Administrativo, Decreto 656 de 1994 y Ley 700 del 2001), que deben respetarse por las entidades encargadas para resolver solicitudes de reconocimiento de pensión de jubilación[6][6], así:

(i) Quince (15) días para comunicar al solicitante el estado del trámite respectivo (artículo 6 del C.C.A.[7][7])
(ii) Cuatro (4) meses para resolver o decidir de fondo sobre el reconocimiento de la pensión solicitada (según interpretación analógica del artículo 19 del decreto 656 de 1994[8][8]), salvo que se trate del reconocimiento de pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1º de la ley 717 de 2001 es de dos (2) meses. (Subrayado fuera de texto)
(iii) Seis (6) meses para realizar el pago efectivo de las respectivas mesadas pensionales (artículo 4 de la ley 700 de 2001[9][9]).

Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el núcleo esencial del derecho de petición supone entonces, que “en el iter administrativo se expidan los actos de trámite para llegar al acto administrativo definitivo de reconocimiento pensional dentro de los plazos perentorios previstos en la Ley, de tal manera que el establecimiento de plazos garantiza el pleno ejercicio del derecho de petición y preserva los principios constitucionales de igualdad, eficacia y eficiencia que enmarcan la función administrativa”[10][10].

El término máximo para resolver una petición de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es de dos meses contados a partir de la radicación de la solicitud, pues así lo dispone la Ley 717 de 2001[11][11] que se ocupó específicamente sobre las pensiones de sobrevivientes[12][12]. La mencionada ley consagra:

Artículo 1º:“El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.”

Sobre el particular, la Corte en sentencia T-1098 de 2002, MP. Alfredo Beltrán Sierra, que estudió un caso similar al que es ahora objeto de revisión consideró que:

“La expedición del nuevo acto administrativo, sobre el reconocimiento de la pensión por muerte debe hacerse dentro del plazo de dos (2) meses establecido en la Ley 717 de 2001 ‘por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones’” .

Así mismo, la Corte en sentencia T- 304 de 2003, Marco Gerardo Monroy Cabra, se refirió a este tema en particular y se dijo lo siguiente:

“Existen normas que fijan términos para resolver la tramitación de las pensiones: artículo 4º de la Ley 700 de 2001, 19 del Decreto 656 de 1994[13][13] y 6º del Código Contencioso Administrativo. Y, específicamente, para el caso materia de la presente tutela, el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 establece un plazo de dos meses para responder las solicitudes de pensiones de sobrevivencia[14][14]

En consecuencia, aunque la Ley 700 de 2001 consagró en su artículo 4° un término de seis meses para reconocimiento y pago de mesadas, esta es una norma general, mientras que para el caso especial de la pensión de sobrevivientes el término es el de la ley 717 de 2001 (2 meses).”

Por ende, la jurisprudencia constitucional indica que “[e]l establecimiento de plazos para resolver los asuntos atinentes al reconocimiento de los derechos pensionales proporciona al aspirante la certeza de saber cuándo obtendrá una resolución de su solicitud de reconocimiento y el tiempo máximo en el que de adquirir el derecho, éste será satisfecho, lo que preserva los principios constitucionales de igualdad, de eficacia y de eficiencia que enmarcan tal actuación.” [15][15].

Del mismo modo, la Corte en sentencia T-511 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis, concluyó que los derechos de petición presentados dentro del trámite administrativo de reconocimiento pensional de sobreviviente deben ser decididos por las entidades de Previsión Social así:

“i) cuentan con un plazo total de 6 meses, para definir la solicitud de reconocimiento pensional, hasta llegar a hacer efectivo el pago de las mesadas respectivas; ii) la definición de la solicitud de reconocimiento pensional de sobreviviente dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación de la misma por el peticionario y iii) los recursos de impugnación propuestos en contra de los actos administrativos emitidos dentro del iter administrativo de reconocimiento pensional, así como la contestación de las peticiones presentadas con el objeto de obtener información acerca del trámite y las orientadas a que se expidan copias de la documentación que obra en el expediente de la solicitud, y por último, el informe al interesado, luego de la radicación de la solicitud de reconocimiento, señalándole la documentaria que necesita para resolver de fondo; el tiempo que demorará en contestar y el por qué de una eventual demora, deberán ser resueltos en el término de 15 días hábiles –art. 6° del Código Contencioso Administrativo-.”

El Legislador estableció que se debe decidir sobre el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsión Social a más tardar dos meses después de radicada la solicitud por el peticionario, debido a que al ocurrir la muerte del pensionado o del afiliado, por lo general, los beneficiarios de esta pensión quedan expuestos a una situación económica especialmente gravosa, toda vez que la persona que les venía procurando asistencia no los acompaña más, lo cual trae consigo una considerable amenaza a sus derechos a la vida y al mínimo vital.

En ese sentido, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-292 de 1995, MP. Fabio Morón Díaz, que la pensión de sobrevivientes es una medida de justicia social que encuentra sustento en la situación de necesidad a la cual quedan sometidos los beneficiarios con ocasión del deceso del causante. Esta especial condición de desamparo, según el fallo en comento, demanda un tratamiento diferencial positivo encaminado a atender de manera urgente las necesidades de los afectados.

De igual forma, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones[16][16] ha manifestado que en aquellos casos en los cuales los dependientes del causante queden expuestos a una grave situación de necesidad y desamparo producida por la muerte de quien les ofrecía asistencia, a tal punto que se vea comprometido su mínimo vital, el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental. Esta consideración se funda adicionalmente en la íntima relación que en estos casos guarda el derecho a obtener la pensión con los derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al trabajo.

En consecuencia, el desconocimiento de los términos por parte de las entidades de previsión social afecta no solo el derecho de petición sino también el debido proceso administrativo –art. 29 C.P.-, en la medida en que las autoridades administrativas están sujetas a los principios constitucionales que rigen su función –art. 209 C.P.- y al principio del derecho que obliga a todo sujeto procesal a cumplir con diligencia los términos que rigen su actuación[17][17].

En este orden de ideas, cualquier desconocimiento de los términos de rango legal, arriba enunciados, acarrea la vulneración del derecho de petición, siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para protegerlo. Y si el término incumplido es el de dos meses, se amenaza también el derecho a la seguridad social[18][18] en tanto la finalidad de la sustitución pensional es proteger a la familia por cuanto con ella se pretende garantizar a los beneficiarios del causante el acceso a los recursos necesarios para su subsistencia en condiciones dignas y con un nivel de vida similar al que llevaban antes del fallecimiento del pensionado[19][19].

4. Caso Concreto

De acuerdo con los hechos y jurisprudencia reseñados, procede esta Sala a determinar si el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A ha vulnerado el derecho de petición de las señoras Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez y Denis María Martínez Altahona.

Las accionantes estimaron en su demanda como vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., los derechos fundamentales a la vida y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, del análisis de los presupuestos de hecho antes reseñados se concluye que la controversia jurídica versa sobre la omisión en la que incurrió la entidad accionada en dar respuesta a la solicitud realizada por las accionantes dirigida a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro, esposo de la señora Yadelis Oyola Gutiérrez y padre de los menores Yuranis de la Hoz Oyola, Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez, situación que hace ineludible el estudio de la posible vulneración del derecho fundamental de petición, que no fue invocado en el escrito de tutela.

La controversia que plantea el presente caso, acerca de la definición de la titularidad y reconocimiento de una pensión ante la administración, constituye en principio un asunto ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, por la naturaleza puramente legal de estas pretensiones. No obstante, en casos como el presente, es necesario que el juez de tutela verifique si el derecho de petición ha sido satisfecho en debida forma, de manera que comprenda y resuelva el fondo de lo solicitado, y haga efectivo el núcleo esencial de tal garantía.

Así pues, como la acción de tutela esta dirigida contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, entidad de carácter particular que tiene encomendada la prestación de un servicio público, como lo es el de la seguridad social, “el derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración”[20][20], es decir, debe dar respuesta a las peticiones de manera oportuna, resolverlas de fondo, clara y precisa y de manera congruente con lo solicitado y por último ponerlas en conocimiento del peticionario, luego, en relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene para resolver una petición encaminada a obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es a más tardar dos (2) meses después de radicada. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corte ha tenido oportunidad de indicar:

“En relación con las organizaciones privadas como sujeto pasivo del derecho de petición, el propio artículo 23 de la Carta deja en cabeza del legislador su reglamentación; pero ésta no puede ser entendida como un mandato directo sino como una facultad que el legislador puede ejercer a su arbitrio, y que hasta el momento no ha sido desarrollada. Sin embargo, es importante recordar que esta Corporación, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, se ha pronunciado en forma reiterada a favor de la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares encargados de la prestación de un servicio público (art. 365 de la C.P.), o cuando desarrollan actividades que pueden revestir ese carácter, siempre y cuando exista violación de un derecho fundamental. Ha tenido en cuenta la jurisprudencia, que en estos casos, el particular asume poderes especiales que lo colocan en una condición de superioridad frente a los demás coasociados, y sus acciones u omisiones pueden generar una amenaza o vulneración de uno o varios derechos constitucionales fundamentales que deben ser protegidos en forma inmediata por la autoridad judicial competente.”[21][21]

Así pues, para esta Sala, es evidente que la respuesta recibida, el 12 de enero de 2006, por el señor Ivan Camargo Mojica apoderado de las accionantes de parte de la entidad demandada, en el sentido de indicarle que la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se encuentra en trámite, no satisface en modo alguno el derecho fundamental de petición. Esta Corte en numerosas sentencias ha señalado que el derecho de petición será inocuo si no se obtuviese un pronunciamiento eficaz y oportuno con respecto al mismo, el cual no se satisface con la mera indicación del estado de la solicitud, máxime cuando excede por varios meses el tiempo establecido por la ley y precisado por la jurisprudencia para obtener la respuesta requerida, que en el presente caso, se concretan en un exceso de más de dos (2) años contados desde la fecha en la que se radicó en las oficinas del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez, el 13 de diciembre de 2004 (folio 10).

No obstante, el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A manifiesta que la demora en dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez se debe a que ha pedido, desde el 8 de marzo de 2005, a la Policía Nacional de Colombia la expedición de la certificación del tiempo laborado por el señor Edgardo Enrique de la Hoz Fierro, quien trabajó en dicha institución, para efectos de incorporación de dicha información a la historia laboral, con base en la cual se liquidara el bono pensional del afiliado, (folio 11), sin que a la fecha se haya obtenido respuesta.

Sin embargo, la Sala observa a folio 34 que la Policía Nacional de Colombia a solicitud del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, el 18 de noviembre de 2005, expidió la certificación del tiempo laborado por el señor Edgardo de la Hoz. En efecto en dicho escrito se señala que aquél ingresó a la Policía el 1° de agosto de 1991 con el grado de agente y su retiro se dio el 19 de mayo de 1995 con el mismo grado, que no le figuran interrupciones laborales y que el salario a la fecha de retiro fue certificado por la Tesorería General de la Dirección General Policía Nacional. Posteriormente, el 3 de mayo de 2006, la entidad accionada solicitó la corrección de la mencionada certificación ya que no contiene el salario a 30 de junio de 1992 “por lo cual NO REUNE LOS REQUISITOS LEGALES PARA SER INCLUIDA DENTRO DE LA HISTORIA LABORAL VALIDA PARA BONO PENSIONAL DEL SEÑOR DE LA HOZ,” (folio 35).

La Corte considera que el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A no puede incumplir los términos que tiene para resolver las peticiones de reconocimiento de los derechos pensionales de sus afiliados, argumentando que todavía se encuentra adelantando los trámites internos correspondientes para obtener el pago de los bonos y títulos pensionales.

En conclusión, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional[22][22], los trámites interadministrativos no pueden afectar los derechos pensionales de las personas, y por lo tanto, la no remisión de los bonos o títulos pensionales a que haya lugar, no podrá ser alegada como excusa para que una entidad administradora de pensiones del Sistema de Seguridad Social, en éste caso el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, dilate la obligación que tiene de dar respuesta al derecho de petición dirigido a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

A la mencionada conclusión ha llegado esta Corporación, con fundamento en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003[23][23], según el cual, “Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”.

Por consiguiente, el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander debe cumplir los términos para resolver las solicitudes de reconocimiento de pensión, en este caso de sobrevivientes que es de dos (2) meses para resolver o decidir de fondo sobre su reconocimiento, en virtud del artículo 1º de la ley 717 de 2001, sin poder aducir que no se ha expedido el bono pensional o la cuota parte.

Por lo anterior, encuentra la Sala que el término para resolver el derecho de petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes presentado por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez se encuentra más que vencido por la omisión en la que incurrió el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A.

En consecuencia, la Sala amparará el derecho fundamental de petición radicado por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez en su condición de esposa supérstite y madre de la menor Yuranis de la Hoz Oyola y de los menores Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez quienes están representados por su madre, la señora Denis Martínez Altahona, revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla y en su reemplazo ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, se pronuncie de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes radicada por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez, el 13 de diciembre de 2004, sin que pueda aducir como excusa para retrasar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el no traslado de los bonos o títulos pensionales correspondientes.

Igualmente, ha de prevenirse a dicha entidad, para que en el futuro se abstenga de observar conductas como la examinada, que pongan en peligro o que efectivamente violen los derechos fundamentales.


IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,


RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Barranquilla y en su lugar CONCEDER la tutela por el derecho fundamental de petición invocado por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez en su condición de esposa supérstite y madre de la menor Yuranis de la Hoz Oyola y de los menores Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez, quienes están representados por su madre, la señora Denis Martínez Altahona.

SEGUNDO. ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, se pronuncie de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentada por la señora Yadelis del Carmen Oyola Gutiérrez en su condición de esposa supérstite y madre de la menor Yuranis de la Hoz Oyola y de los menores Doris Yadira de la Hoz Martínez y Edgar Andres de la Hoz Martínez, hijos de la señora Denis María Martínez Altahona, el 13 de diciembre de 2004, sin que pueda aducir como excusa para retrasar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el no traslado de los bonos o títulos pensionales correspondientes.

TERCERO. Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.



Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.



CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General

[1][1] Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero.
[2][2] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3][3] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[ las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”
[4][4] Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[5][5] Ver entre muchas otras las Sentencias T-147 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-012 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-1204 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-364 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-1075 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-114 de 2003 (MP. Jaime Cordoba Triviño), T-1105 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-842 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-220 de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz), T-970 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-206 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), T-069 de 2007 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-169 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-103 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-219 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[6][6] Cfr. Sentencias T-147 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Vargas), T-134 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-968 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-144 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-427 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-259 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-588 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-325, T-326, T-335 de 2003 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-488 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1011 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-463 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1244 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-316 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-170 de 2003 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) entre otras.
[7][7] El articulo 6o. del C.C.A. establece: “Termino Para Resolver. Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta. Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita”.
[8][8] El artículo 19 del Decreto 656 de 1994 “Por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones” señala: “El Gobierno nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses.”
[9][9] El Artículo 4° de la Ley 700 de 2001 determina: “A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
Parágrafo. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales, será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad”.
[10][10] Ver sentencia T-511 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[11][11] “por la cual se establecen términos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones.”
[12][12] Sobre este punto pueden consultarse las sentencias T-304 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-273 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería).
[13][13] El decreto 656 de 1994 no tiene como destinatario al Seguro Social porque dicho decreto fue dictado en uso de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 139 de la ley 100 de 1993, entre otras cosas, para establecer el régimen jurídico y financiero de las sociedades administradoras de fondos de pensiones.
[14][14] Ver T-051 de 2003, T-570 de 2001, T-1238 de 2001, T-191 de 2002
[15][15] Respecto del debido proceso administrativo y las formas propias de tal actuación, se pueden consultar las sentencias T-391 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo y T-1313 de 2000, MP. Fabio Morón Díaz.
[16][16] Corte Constitucional, sentencias T-081 de 2003, T-829 de 1999, T-827 de 1999, T-173 de 1994, T-702 de 2005.
[17][17] Sentencia T-511 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[18][18] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-975 de 2003, ya citada.
[19][19] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-002 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-1176 de noviembre de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-813 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra). Sobre el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes se puede consultar la Sentencia T-304 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[20][20] Sentencia T-1160 A de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21][21] Sentencia T-105 de 1996
[22][22] Ver la sentencia T-847 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[23][23] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

Sentencia Corte Suprema de Justicia 21925 de 2005

BONO PENSIONAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
ACTA No. 58
RADICACIÓN No. 21925
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS S.A. “CADENALCO S.A.” contra la sentencia del 30 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE.
I. ANTECEDENTES
1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se declare que la demandada le causó un perjuicio por no tenerlo afiliado al ISS, como era su obligación legal, entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993; y en consecuencia se le condene a pagarle “mediante consignación a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., específicamente a la libreta de ahorros destinados al pago de la pensión del actor, la diferencia que resulte de comparar, a la fecha en que se haga el pago efectivo, el valor que habría de tener bono el pensional de no haber mediado la omisión de Cadenalco (valor nominal más rendimientos) y el valor del bono pensional que efectivamente reconoce la oficina de bonos pensionales (valor nominal más rendimientos). Dicha diferencia, que a 3 de noviembre de 1999 era de $84.498.000.oo..., se establecerá, como ya se dijo, a la fecha en que se haga efectiva la consignación respectiva.”(folio 4 C. Ppal).
2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, de manera ininterrumpida; 2) No obstante, la empleadora sólo efectuó aportes a la seguridad social, concretamente al ISS, hasta el 26 de agosto de 1990, cuando fue traslado de Cali a Medellín, siendo desafiliado en la primera pero omitiendo afiliarlo en la nueva sede; 3) Después de su retiro de la demandada, siguió cotizando al ISS un tiempo más, a través de otros empleadores, hasta el 1 de noviembre de 1996 cuando se trasladó a la AFP Horizonte S.A. pasando del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad; 4) Debido al anterior cambio, tiene derecho al bono pensional cuyo valor y rendimientos deben engrosar el capital con el cual se pagará su pensión de vejez; 5) Sin embargo, por la omisión de Cadenalco de no afiliarlo durante el período atrás mencionado, ha resultado perjudicado porque el valor del bono y sus rendimientos son sensiblemente inferiores a los que le corresponderían si el empleador hubiera cumplido sus obligaciones; 6) Tales perjuicios se manifiestan en que al no poderse tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992 para efectos de liquidar el bono como lo autoriza el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, porque para esa fecha no estaba afiliado y cotizando, toca tomar entonces el salario percibido en agosto de 1990 (fecha en que se produjo su traslado a Medellín), presentándose una diferencia en el monto del bono de más de 43 millones de pesos, suma que se incrementa si se aplican los rendimientos financieros.
3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a los extremos temporales de la relación y la desafiliación del ISS durante el lapso indicado en el libelo, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, pago, inexistencia de perjuicios, buena fe y prescripción. Arguye en su defensa que según las normas legales vigentes la redención de los bonos puede ser normal o anticipada; la primera se presenta cuando el beneficiario llega a 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer; y la segunda se configura cuando los bonos no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, cuando el beneficiario fallezca o quede inválido, o en los casos de devolución de saldos. Explica que en el sub lite no se ha presentado ninguna de esas hipótesis, por ende se está ante una expectativa de perjuicio, el cual sólo será determinable cuando se consolide o redima el bono.
4. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de febrero de 2003 (folios 101 a 107) condenó a la demandada en los términos pedidos en el libelo.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
En lo que reviste interés para el recurso de casación el ad quem luego de reproducir apartes centrales del fallo de primer grado, manifestó:
“Este planteamiento, en su esencia, lo comparte en su integridad esta Sala de Decisión Laboral, pues si bien es cierto que al apoderado recurrente le asiste toda la razón cuando sostiene que lo establecido en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no resulta aplicable, pues por mandato constitucional las normas legales no tienen efectos retroactivos, no lo es menos que el fundamento de la condena impuesta se encuentra es en disposiciones anteriores, tales como las contenidas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, que dicen:
“ART. 19. La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados...
“Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiera otorgado.”
Y, “ART. 70. Omisión en la inscripción del trabajador...Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.”
“Es que si un empleador no afilia a su trabajador a la Seguridad Social, como sucedió en el presente caso, y tal comportamiento genera unos perjuicios, específicamente un bono pensional reducido, es apenas natural que deba responder de los mismos.
“Siendo ello así, resulta claro, entonces, que la administradora de pensiones, en el presente evento el Instituto de Seguros Sociales, no tiene responsabilidad, directa o indirecta, en lo que se discute. Es más, si Cadenalco S.A. considerare que su omisión puede ser enmendada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, tal proceder sólo podría comprometerla a ella y al ISS, pero nunca al trabajador.
“Ahora bien, el perjuicio advertido es real y no presunto o eventual: UN BONO PENSIONAL DEFICITARIO. Es cierto, siguiendo con la lógica del tipo de daño generado y con los principios que gobiernan la responsabilidad en general, que lo debido debe guardar correspondencia con la obligación original, es decir, que si la obligación es un bono, el cual se redime de manera normal cuando el actor cumpla 60 años de edad, se invalide o muera, es aparentemente lógico que la condena sea también un bono, redimible en iguales circunstancias; pero lo anterior, de acuerdo con las reglas que gobiernan la materia objeto de controversia, no puede ser así, ya que tal orden o mandato colocaría a la sociedad demandada en una obligación de imposible cumplimiento, por cuanto de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, Cadenalco S.A. no ostenta la condición de entidad pagadora de pensiones ni mucho menos asume o ha asumido el pago de pensiones. Bien anotó, en este sentido, el mismo apoderado recurrente en el escrito de sustentación de la apelación: “Al demandante no le es aplicable el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, porque la obligación de emitir Bonos Pensionales no se estableció para los empleadores que habían sido subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de las pensiones, sino para aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones...” (folio 119).
“Por tanto, aplicando criterios ponderados de razonabilidad y proporcionalidad, se considera que la condena proferida por la a quo, la cual, bajo ninguna circunstancia puede entenderse como abstracta, pues da las pautas necesarias para que la consignación ordenada se haga en el monto debido (diferencia entre el bono expedido más los rendimientos causados, menos el bono que se debió haber expedido sino se hubiere producido la omisión de la afiliación más los rendimientos, todo a la fecha de la consignación), se ajusta a los postulados básicos del régimen de ahorro individual, motivo por el cual no se ve razón para revocar o modificar la condena impuesta.
“La excepción de prescripción propuesta, aún siendo el soporte último de lo que se discute, cotizaciones muy anteriores a los 3 años de la fecha de presentación de la demanda, no puede prosperar, ya que la obligación impuesta a la opositora, no son las cotizaciones no canceladas, sino la prestación que se deriva de las mismas: LA PENSION DE VEJEZ, y bien se sabe, como de manera reiterada lo ha dicho la jurisprudencia laboral, que ésta no prescribe.”
RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia de dejar de aplicar los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 y 16 del CST, y como consecuencia de ello aplicar indebidamente los artículos 113, 117, 118, 119, 22, 23, 24 y 33 de la misma ley 100; 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989 expedido por el ISS.
En la demostración del cargo, empieza por decir que acepta los hechos que halló demostrados el Tribunal atinentes a los extremos de la relación de trabajo; el último sueldo devengado por el actor, superior a 20 salarios mínimos legales; la desafiliación del ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 26 de abril de 1993 y el traslado posterior del actor del ISS al Fondo de Pensiones Protección S.A.
Destaca que precisamente por la circunstancia de haber terminado la relación de trabajo de González Infante el 20 de abril de 1993, no le era aplicable lo previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo consagran los artículos 289 de ésta y el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues hacerlo sería darle un efecto retroactivo a aquella y de paso implicarían una aplicación indebida de los artículos 113, 117, 118,119, 22, 23, 24 y 33 de la mentada Ley 100.
Afirma el recurrente que las únicas normas aplicables son las que estaban vigentes para la época en que existió la relación de trabajo entre las partes aquí enfrentadas, y que regulaban las consecuencias de la falta de afiliación de un trabajador al ISS y las sanciones que se derivaban de esa omisión, es decir los artículos 19 del Decreto 2665 de 1989 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, pero ocurre que estas disposiciones fueron indebidamente aplicadas porque el demandante no aspira “al reconocimiento de prestaciones que se hubiesen causado durante el lapso en que Cadenalco lo tuvo desafiliado del ISS...sino a una pensión que habría de configurarse a su favor en el futuro...” y de otro lado el señor Gonzalez Infante ya en vigencia de la Ley 100 y liquidado su nexo con la demandada antes de esa vigencia se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Remata con el siguiente planteamiento:
“...en la demanda inicial de este proceso lo que el actor pretende es el reajuste de un bono pensional que considera deficitario, para que Cadenalco le consigne en su cuenta personal de ahorro en Protección esa deficiencia pecuniaria, pretensión esta que, según ya quedó visto, resulta improcedente por la potísima razón de que el contrato de trabajo que antaño ligaba a Cadenalco con González terminó antes de que hubiera comenzado la vigencia de la Ley 100 de 1993 (reguladora de los bonos pensionales y temas aledaños), lo que hace inaplicable en este caso la mencionada Ley 100.”
La réplica sostiene que el cargo incurre en una contradicción ostensible al endilgarle al fallo la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 pero al mismo tiempo alegar que dicha ley no es aplicable al presente caso.
Explica que no se está reclamando prestaciones propias de un contrato de trabajo, sino el derecho de un afiliado al sistema de seguridad social al reconocimiento completo de los períodos de cotización anteriores al traslado de un régimen pensional a otro para efectos de integrar el capital con el cual aspira a pensionarse por vejez y con la responsabilidad patronal por la omisión de deberes frente a la seguridad social, aspectos regulados por una normatividad especial diferente a la del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 16, que no es aplicable al asunto es disputa, por lo que el cargo, como viene enfocado, es inviable.
Hace una distinción entre el Derecho del trabajo y el de la seguridad social recalcando que si bien ambos son proteccionistas sus ámbitos son diferentes en tanto el primero busca la protección del trabajador subordinado bajo el supuesto de que se encuentra en una relación material de inferioridad frente al empleador, mientras que el segundo está dirigido a proteger a toda la población de las contingencias sociales que la afectan; diferencias que se extienden a aspectos como el objeto de cada uno, los sujetos que involucra, las fuentes de donde emana y los principios que predican.
Aduce que ninguna norma de la legislación del trabajo resulta aplicable al sub lite porque no se está ante un derecho pensional a cargo del empleador sino frente a uno de los componentes de la prestación por vejez, por lo que el conflicto ha de resolverse echando mano a la normatividad especial que regula la materia.
Así las cosas, como se trata de un afiliado al sistema de pensiones que optó por trasladarse al régimen de ahorro individual después de haber aportado durante varios años al ISS, y como quiera que el cambio de régimen (que no de sistema) no implica solución de continuidad, la ley estableció que cualquiera sea el régimen a través del cual se pensione una persona deben tenerse en cuenta sus cotizaciones anteriores al otro régimen, y el instrumento para ello es el bono pensional, que deberá calcularse con base en los lineamientos señalados en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
Pone de presente que las disposiciones aplicables, no sólo por los efectos de la ley en el tiempo sino por la integración normativa establecida en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son los artículo 25 numeral 11 y 70 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año.
Puntualiza el opositor que no pueden confundirse la retroactividad y la retrospectividad de la ley, ya que la primera se configura cuando pretende regularse situaciones que ya han producido un efecto jurídico de cara a la normatividad anterior, mientras que la segunda hace relación a la aplicación de la nueva ley a situaciones de hecho anteriores a su expedición pero que aún no se han consumado. Llama la atención en el sentido de que la propia Ley 100 se refiere al mantenimiento de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores y que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley (art. 13), de manera que como la falta de afiliación aún gravita sobre la configuración del derecho pensional del demandante tanto para su causación como para la determinación de su cuantía, esa omisión puede alegarse en cualquier tiempo, bien para solicitar el reconocimiento de la pensión totalmente a cargo del ex empleador por la falta de afiliación absoluta o por la insuficiencia de ésta, ora para solicitar el reajuste a cargo del ex empleador incumplido por una pensión deficitaria debido a la falta parcial de afiliación.
SE CONSIDERA
Inicialmente es necesario precisar que la Sala no encuentra contradictorio que la censura planteé la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y al mismo tiempo sostenga que las disposiciones de dicha ley no gobiernan el presente caso, porque interpretando adecuadamente el sentido de la tesis esgrimida por el recurrente es dable entender que lo que está proponiendo es precisamente que si el juzgador de segundo grado se hubiese percatado del cabal alcance del artículo citado en tanto dispone que la ley de marras rige solamente a partir de la fecha de su publicación, habría concluido que los preceptos sustanciales de la misma no podían aplicarse al caso en examen por haber terminado el contrato de trabajo antes de que dicha normativa fuera debidamente publicada. Dicho en otras palabras, el impugnante no está planteando que el juzgador ignoró toda
La Ley 100 sino únicamente su artículo 289, manifestando a renglón seguido que de haberlo tenido en cuenta hubiese llegado a la conclusión de que no podía tomar en consideración los demás artículos de la ley en comento para definir esta controversia. Además, el señalamiento de violación por distintos conceptos de diversas disposiciones de una misma ley no constituye un exabrupto ni es elemento que atente contra la necesaria coherencia y consonancia de un cargo en casación.
Hecha la anterior aclaración no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993.
En aras a abordar el análisis del punto verdaderamente sustancial debe dejarse establecido que no hay controversia en torno a los siguientes hechos: Que el demandante laboró para la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, que la empleadora no lo afilió al ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta la fecha del retiro y que en fecha posterior a la terminación del contrato el actor se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Con fundamento en esos hechos básicos el demandante pretende que se condene a la accionada a pagarle la diferencia en el monto del bono pensional que resulta de la omisión patronal de no afiliarlo durante el período antes señalado; petición a la que accedieron los jueces de instancia.
El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad.
De entrada es necesario enfatizar que la regla establecida en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta aplicable no sólo a los conflictos surgidos entre trabajador y empleador sino que ella es también una importante pauta para dilucidar los conflictos surgidos de la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón en tratándose de cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea sino que van madurando con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya mutaciones legislativas que modifiquen las reglas existentes, de donde resulta imperativa y sobre todo necesaria la presencia de directrices que ayuden a resolver los conflictos de las leyes en el tiempo, que en concreto están constituidas por el artículo 16 citado. Dicha disposición en efecto estatuye que las normas sobre trabajo (en lo cual se entiende incluidas las de seguridad social) tienen efecto general inmediato, es decir que se aplican “a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores." (negrillas de la Sala).
Para darle orden a la exposición debe observarse que pese a las advertencias del Tribunal en sentido contrario, lo cierto es que en ultimas y en definitiva terminó resolviendo el litigio con base en las instituciones propias de ley 100, porque haciendo a un lado los eufemismos usados en la sentencia gravada, la verdad simple y llana es que en definitiva gravó a la empresa con la obligación de expedir un bono pensional por el tiempo en que el trabajador estuvo por fuera de la seguridad social, sin que ello se vea desvirtuado por la invocación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad o porque dijera que la condena consiste en la consignación en la libreta de ahorros del González Infante de la diferencia resultante entre el valor que habría tenido el bono de no haber mediado la omisión de Cadenalco y el valor efectivamente reconocido por la oficina de bonos pensionales.
En consonancia con la preceptiva sobre efecto general inmediato de la ley que se acaba de señalar, el artículo 33 literal c del parágrafo 1 estableció que se tendrá en cuenta en el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez (se aclara que aunque esta norma fue posteriormente modificada, el cambio no tiene ninguna importancia para la tesis que se va a exponer) “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (subraya la Sala), y más adelante la norma agrega que el cómputo será procedente “siempre y cuando el empleador ... trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (regla que en el fondo no fue alterada por la sentencia C- 177 de 1998).
De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión.
b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100.
Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, si el Tribunal dio por sentado que el contrato de trabajo que hubo entre las partes aquí enfrentadas terminó el 20 de abril de 1993, salta a la vista que no se cumple la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen si no reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST, porque la relación no estaba vigente para cuando entró en vigencia dicha normativa.
No está demás añadir que debido a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas alegando su supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de Derecho como el nuestro a las autoridades normativas, esto es al legislativo, y no a las autoridades judiciales, que deben velar exclusivamente por la vigencia del imperio de la ley.
Armonizando las normas a las que se ha hecho referencia, estima la Sala que en aquellas hipótesis en que el contrato de trabajo había terminado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, no hay lugar a expedir por parte del empleador un bono pensional o a concurrir con su financiación por un posterior traslado del trabajador al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni aún en el caso de que el servidor empiece a trabajar con otras empresas, ni siquiera si tal hecho ocurre al día siguiente de terminada la relación con el patrono anterior.
No sobra agregar que los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno sobre la materia se atuvieron al marco normativo que se dejó descrito. Así, el artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 dispuso:
“Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son:
“1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de:
“a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha;
“b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador...”
Pero es que tampoco podía el ad quem darle las consecuencias que le dio a los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, pues con el pretexto de aplicarlos terminó haciendo un injerto normativo, con un contenido totalmente diferente al que se desprende de estas disposiciones.
Como corolario de lo discurrido, debe concluirse que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que la censura le achaca y ello da lugar a casar totalmente la sentencia acusada.
En sede de instancia, sin más consideraciones se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declara próspera la excepción de petición antes de tiempo.
Lo antes concluido no quiere decir que la conducta de la demandada en lo relativo al incumplimiento de su obligación legal de afiliar al trabajador a la seguridad social quede impune o no tenga ninguna consecuencia jurídica; simplemente significa que los perjuicios eventuales que se llegaren a producir solamente podrán establecerse una vez se hagan los reconocimientos pensionales respectivos, es decir, luego de que se cause el derecho pensional, de donde se sigue que la petición formulada por el actor es prematura. Por ello, en sede de instancia se declarará de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE contra la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS, CADENALCO S.A. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y en su lugar declara probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en casación ni en la segunda instancia, las de la primera se imponen al demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
S e c r e t a r i a



SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO GNECCO MENDOZA


Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader
Radicación 21925.


Con el acostumbrado respeto me aparto del fallo de la referencia por las razones que a continuación expongo:

1. En esencia, en el cargo se argumentó que por haber terminado el contrato de trabajo del actor antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, esta ley no era aplicable al caso porque de conformidad con lo dispuesto por su artículo 289, y por el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, se le estaría dando un efecto retroactivo.

En la sentencia de la cual me aparto se comprende el planteamiento jurídico del recurrente, pues se afirma que “… no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993”. Y más adelante, se precisan los cuestionamientos que hace el censor, señalándose que “El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad”.

Pese a tener claro la Sala que en el cargo se criticó la providencia impugnada por haberle conferido efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, en la sentencia de la que respetuosamente discrepo, alejándose del sendero indicado por la sociedad impugnante, se dejó de lado esa cuestión jurídica (a la que debía concretarse el análisis dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario) y, sin haber sido ello planteado por la censura, se estudió si de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios el actor reunía los requisitos para tener derecho al reconocimiento de un bono pensional.

En mi opinión no le era dado a la Corte efectuar ese examen. Y al hacerlo, incurrió en una contradicción que demuestra claramente que no le asistía razón a la recurrente, pues en la sentencia se dijo que “…salta a la vista que no se cumple con la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen sino reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST…” , con lo que, estimo, se admitió implícitamente que la Ley 100 de 1993 tenía aptitud jurídica para regular la situación debatida en el proceso, sólo que el actor no cumplió los requisitos allí exigidos.

Entonces, si para la propia Sala fue posible estudiar la situación pensional de González Infante a la luz de lo dispuesto en los citados artículos de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, al que también se aludió, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en el quebranto normativo que le fue imputado.


2. Por otro lado, aparte de que atendiendo el asunto jurídico planteado en el ataque no era pertinente estudiar si el actor tenía derecho o no al bono pensional cuyo incremento se demanda, derecho que la demandada no discutió, en la sentencia se examina ese aspecto pero soslayando el real tema debatido en el proceso, esto es, el de los perjuicios sufridos por el actor por la falta de inscripción al Instituto de Seguros Sociales. En lugar de ello, se juzgó el asunto aplicando unas disposiciones legales y reglamentarias que no le eran pertinentes, pues el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación por completo distinta, como lo es la del derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión, que no era el caso del actor, porque por ser afiliado al Seguro Social su pensión, cuando se presentó el incumplimiento de la empleadora, estaba a cargo de ese instituto y precisamente por ello se le ocasionó un perjuicio al no ser inscrito por la sociedad demandada cuando fue trasladado a la ciudad de Cali.

Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal se aplica en aquellos eventos en que no fue posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por no haber ese instituto ampliado su cobertura, pero está lejos de regular el problema que se presenta cuando, existiendo la afiliación previa del trabajador, se han incumplido las obligaciones para con la seguridad social en perjuicio del afiliado, a quien se coloca en situación de ver disminuido el derecho pensional, como aquí sucede.


Frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto fue regular la situación pensional de cierto grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social. Por ello se estableció que la pensión de esos trabajadores, a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto; de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años, derecho que la citada Ley desde luego no podía revivir.

La situación de los trabajadores no afiliados al Seguro Social por incumplimiento del empleador no fue regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues sólo vino a ser contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto añadió en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Pero esa norma no se hallaba vigente cuando se presentó la demanda con la que se promovió el presente proceso.

3. Por otra parte, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en su literal c), que sirvió de apoyo del fallo del cual me separo, está igualmente referido a los trabajadores que, por no haber sido posible su afiliación al Seguro Social, su pensión de jubilación quedó a cargo del empleador, razón por la cual no podía ser utilizado para concluir que no existe el derecho al bono pensional para eventos como el aquí debatido, en el que existió un incumplimiento de la obligación de inscripción del trabajador en ese instituto.

Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del actor, de no haberse trasladado al régimen de ahorro individual, no sería una de aquellas que normalmente daría lugar a la expedición de un bono pensional, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de la que echó mano la Sala.

4. Recientemente esta Sala de la Corte proclamó que: “Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25165) . Es mi opinión que esa consecuencia jurídica no admite excepciones, porque es el resultado obvio del incumplimiento del empleador de sus obligaciones y es la adecuada manera de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador que no fue inscrito en su oportunidad al Seguro Social y, por esa razón, el bono pensional al que tendría derecho padece una importante mengua.

Por ello, no encuentro razonable que en este caso específico se concluyera que el daño que afectó al trabajador no puede ser reparado, con el argumento de no estar vigente su contrato de trabajo cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

5. Aún cuando estimo que los anteriores breves razonamientos explican los motivos que me llevaron a separarme de la sentencia, considero oportuno reiterar algunos de los criterios expuestos en la ponencia que presenté en este asunto y que no fue aceptada:



“En el Código Sustantivo del Trabajo la pensión de jubilación fue concebida como una prestación especial; estaba a cargo de las empresas cuyo capital fuera igual o superior a ochocientos mil pesos y favorecía a los trabajadores que prestaran sus servicios en una misma empresa y que llegaran a un límite mínimo de edad, que se estableció en 50 años para las mujeres y 55 para los hombres. Fue un régimen con limitaciones obvias, que sólo obligaba a determinados empleadores y que tenía como presupuesto la permanencia del trabajador en la misma empresa.

La pensión de jubilación era, entonces, una prestación social de naturaleza especial que hallaba su fuente en el contrato de trabajo, que se causaba por el cumplimiento de la edad y la prestación de servicios en el lapso determinado por la ley a una misma empresa. Bajo el sistema allí previsto, la solución para los eventuales conflictos de leyes en el tiempo no debía ofrecer mayor dificultad, dado que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan las situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de manera que frente a un eventual cambio legislativo bastaba con observar la fecha de terminación de los contratos para determinar la ley aplicable.

La Ley 90 de 1946, por su parte, había concebido un esquema diferente al que adoptó el Código. Para tener acceso a la seguridad social la noción de empresa pasó a un segundo plano porque se estableció un sistema contributivo que debía permitir el reconocimiento de la pensión de vejez cuando el trabajador afiliado hubiera completado un número mínimo de cotizaciones, sin que importara que la prestación de servicios se hubiera dado a favor de uno o de varios empleadores, de tal suerte que para el acceso a la seguridad social, la existencia de un contrato de trabajo no era determinante porque el sistema contributivo fue más allá del vínculo ocasional, ya que el volumen de las cotizaciones dio la medida del derecho que ofrecía la ley.

Por ello, con la ley 90 citada y con los reglamentos del Seguro Social que se expidieron para desarrollarla, la afiliación a ese instituto y las cotizaciones al seguro de invalidez, vejez y muerte tomaron trascendental importancia, y no sólo para que el sistema de seguridad social fuese sostenible en el tiempo, sino para que las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el trabajador en el caso de que el empleador incumpliera con su obligación de afiliarlo o en el caso de que incumpliera total o parcialmente el pago de las cotizaciones, tuvieran la reparación compensatoria suficiente.

En efecto, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, norma vigente para cuando el actor debió ser afiliado al Seguro Social, la afiliación “es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de las obligaciones y derechos que de allí se derivan”. Con ese acto jurídico, entonces, se formaliza la relación entre el afiliado y la entidad de seguridad social cuyo principal contenido está dado por el cumplimiento de la obligación de contribuir al sostenimiento financiero del sistema a través del pago de las cotizaciones y la correlativa del reconocimiento de las prestaciones establecidas para cubrir al afiliado de las contingencias y riesgos protegidos por la seguridad social.

Por lo tanto, la afiliación al sistema de seguridad social, desde sus albores en Colombia, es acto de superlativa importancia, de tal suerte que el incumplimiento de esa especial obligación debía y debe traducirse en una consecuencia patrimonial en contra del empleador, porque genera un grave perjuicio para el trabajador.

Así lo ha precisado esta Sala al explicar con detenimiento las consecuencias del incumplimiento del empleador en la obligación de afiliar a un trabajador al Seguro Social, bajo el imperio de las normas vigentes cuando el contrato de trabajo del actor aún no había terminado.



Desde luego el perjuicio que sufre un trabajador por el incumplimiento del empleador no es eventual, es real, a pesar de que sus consecuencias no se concreten en el momento mismo de la omisión, pues necesariamente ha de tener implicaciones hacia el futuro: la pérdida total de la pensión de vejez o su disminución, situación que puede verse agravada por las variaciones legislativas que afecten la expectativa del trabajador a adquirir su derecho pensional, en cuanto introduzcan nuevas condiciones o requisitos para obtenerlo, que guarden relación con la inobservancia del empleador a su obligación.

Como es suficientemente conocido, la Constitución Política de 1991 le dio a la seguridad social una categoría especial dentro del ordenamiento jurídico, al consagrarla como uno de los derechos sociales, económicos y culturales y catalogarla como un derecho irrenunciable. A su turno, la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios constitucionales en esa materia. En esencia, se mantuvo la fundamentación de la Ley 90 de 1946 de un sistema contributivo, ampliando la cobertura de la seguridad social y estableciendo un doble sistema de acceso a la pensión.

Es claro, entonces, que la afiliación y el pago cabal de los aportes desde la expedición de la Ley 90 de 1946 son para el Estado un bien jurídicamente protegido. Y el sistema de seguridad social garantiza derechos irrenunciables de la comunidad y de la persona. Además es un servicio público.

Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones y descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Corte, cumple advertir que según el Tribunal el principio universal conforme al cual quien causa un daño debe indemnizarlo, se concretó en la materia de que se trata en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, al disponer, el primero, que si el empleador no afilia a su trabajador al régimen de seguridad social incurre en sanción; y el otro, al preceptuar que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación corren por cuenta del patrono en los mismos términos en que el Seguro Social las habría otorgado.

Pero de hecho, como ese fallador declaró responsable a Cadenalco S.A. por haber incurrido en la omisión reseñada y dispuso que pagara, a título indemnizatorio, mediante la consignación en la cuenta de ahorro pensional del actor en Protección S.A. el valor del bono por el espacio de tiempo durante el cual mantuvo sin inscripción al demandante, en realidad, a pesar de haberlos trascrito como soporte de su decisión, no hizo actuar las consecuencias previstas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del acuerdo 44 de 1989, que regían como se dijo para cuando el contrato laboral del actor aún se hallaba vigente, pues se limitó a concluir que el empleador debe responder por los perjuicios ocasionados con la falta de afiliación a la seguridad social, conclusión que no extrajo directamente de esos preceptos. Pero aún si se entendiese que se basó en ellos, tal inferencia no comporta su indebida utilización, como surge del criterio de esta Sala de la Corte arriba citado en el que se explica que el trabajador que no pueda ver amparada por el seguro social una contingencia por la negligencia patronal, tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios causados por la falta de atención directa de esa entidad de seguridad social.

En realidad el juez de segundo grado hizo actuar en el caso las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, y a ésta, de la misma manera como se procede cuando el afiliado pasa del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin parar mientes en que el contrato de trabajo del actor con Cadenalco S.A. había terminado antes de la vigencia de esa ley, que es, en esencia, lo que la impugnante le reprocha a ese juzgador de segundo grado.

En relación con esa crítica, debe advertirse que la aplicación inmediata de la ley consiste en que la ley nueva sólo se aplica a los efectos de aquellos hechos que se producen después de entrar ella en vigor. Esa aplicación significa, por ejemplo, que la ley nueva regula un contrato celebrado con anterioridad, pero sólo respecto de los hechos que ese contrato produce en adelante, después de la sanción de la norma. De otro lado, una ley es retroactiva cuando afecta situaciones producidas y definidas antes de su vigencia.

En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Sin embargo, se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley.

En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período más o menos prolongado de tiempo, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de chocar con una situación en curso, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a obtenerlo.

Pero ello no significa que por tener en consideración relaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, esa ley adquiera carácter retroactivo, siempre y cuando, desde luego, no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas al amparo de la ley anterior.

Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte:

“Pero la Corte también ha dejado diáfanamente definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera dentro de la nueva, es situación consolidada que, si bien puede regirse en sus efectos futuros por la ley nueva, no pueden ser desconocidos por ésta, como no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella facta preaterita. Es decir, son intangibles éstos como ‘bien jurídico creado por un hecho capaz de producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de derecho, anota la Sala, y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley entró en el patrimonio del titular’ (Garavito acogido por Tascón. Derecho Constitucional Colombiano, edición 1939 pág. 84). Pero la situación jurídica en curso no es bien que, en un momento dado teniendo vocación hacia el futuro haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus características y modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en éstas no pueda afectarse por la norma legal que se expide durante su curso” (Sentencia de la Sección Primera del 22 de julio de 1969. Gaceta Judicial Nos 2314/15/26 (bis)).

Igualmente ha explicado que “una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación es pos facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia” (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987. Radicado 0574).

Como se ha visto, de cara a la adquisición del derecho a la pensión de vejez bajo la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993 la vigencia del contrato de trabajo pasó a un segundo plano y como la afiliación al sistema de la seguridad social es un acto jurídico con consecuencias ciertas hacia el futuro, las leyes que la reglamentan, por ser de orden público, pueden y deben aplicarse aunque el contrato de trabajo haya terminado, pues lo que ahora interesa para que un afiliado pueda adquirir el derecho a la pensión que el sistema de seguridad social le otorga no es la existencia de un vínculo laboral, ni su vigencia, sino la afiliación al sistema y el cumplimiento en el pago de las cotizaciones. Criterio que, con mayor razón, resulta aplicable cuando se trata de reparar un perjuicio sufrido por el trabajador.

Adicionalmente, dentro del sistema de seguridad social surgido de la Ley 90 de 1946 y desarrollado por los reglamentos del Seguro Social, así como en el adoptado por la Ley 100 de 1993, la relación jurídica que da origen al derecho a obtener la pensión de vejez ha dejado de ser una surgida de un contrato laboral entre el trabajador y su empleador, pues en lo que concierne a la adquisición y reconocimiento del derecho, sin que ello signifique que el empleador ya no tenga obligaciones, se ha transformado en una relación que, en esencia, se da entre el afiliado y la entidad de seguridad social respectiva.

Por otra parte, si en la actualidad el derecho a la pensión se causa por el cumplimiento de requisitos ajenos a la vigencia del contrato de trabajo, esto es, el cumplimiento de la edad y la densidad de cotizaciones exigidos en la ley, quiere ello decir que la extinción del contrato laboral del trabajador afiliado al sistema de seguridad social, para efectos del derecho a la pensión de vejez que otorga ese sistema, no pude considerarse como una situación jurídica definida, que impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, existirá una situación en curso, porque necesariamente deberá continuar cotizando al sistema de pensiones para cumplir los requisitos pertinentes, si no los tiene satisfechos.

Así las cosas, fuerza entonces concluir que la situación pensional del demandante no quedó consolidada cuando terminó su contrato de trabajo, toda vez que por ser afiliado al sistema de seguridad social, pendía la adquisición de su derecho del cumplimiento de la densidad de cotizaciones, asunto que, como se ha dicho, es independiente de la vigencia de su relación laboral y que, en consecuencia, no se vio afectado por la extinción de ese vínculo jurídico. Y como esa expectativa pensional se hallaba en curso cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, las disposiciones de este estatuto tienen aptitud jurídica para regularla.
Y en cuanto hace a la aplicación en el tiempo de la Ley 100 de 1993, cabe precisar que varias de sus disposiciones, sin ser retroactivas, regulan situaciones jurídicas del pasado, haciéndole producir efectos jurídicos.

Está, de una parte, el artículo 13, conforme al cual, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes del sistema general de pensiones, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, “…se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”; con lo cual es claro, primero, que la afiliación crea un estado jurídico, y segundo, que el legislador hace operar la Ley 100 de manera retrospectiva sobre ese estado, pues a una situación de hecho anterior, las cotizaciones efectuadas, les hace producir un efecto jurídico: servir de base para construir el derecho a las pensiones que en esa norma se consagran. De otra manera no se explica que produzcan efectos futuros los aportes anteriores a la ley o, en el sector oficial, el tiempo de servicios pretérito.

Está por otro lado, el artículo 288 ibídem, que regula la “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores”, en cuanto dispone que “Todo trabajador privado u oficial, (…)tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Y para los efectos que conciernen a este asunto, más concluyente aún en materia de retrospectividad que los anteriores preceptos de la Ley 100 de 1993 está su artículo 117, tomado en cuenta por los falladores de instancia, que, para efectos de determinar el valor del bono pensional, que es el tema controvertido en el proceso, alude a la base de cotización que tuviere el afiliado al 30 de junio de 1992, o en su defecto, el salario devengado antes de dicha fecha si para la misma estuviere cesante, con lo que, sin lugar a dudas, a una situación acontecida en el pasado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización o el salario, el aludido artículo 117 le asigna una consecuencia con incidencias en una situación futura: el valor del bono pensional.

Como es sabido, el sistema general de pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 quedó compuesto por dos regímenes solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Caracteriza ese sistema, entre otras cosas, que la selección de uno cualquiera de esos regímenes es libre y voluntaria.

Con base en ello es claro que si un trabajador, cualquiera que sea, decide, en vigencia de la Ley 100 de 1993, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, su decisión obliga y somete a la entidad a la cual estaba afiliado para el riesgo de vejez a entregar el valor del bono pensional que regulan los artículos 113 y siguientes de la dicha ley, que para la impugnante fueron indebidamente aplicados.

Pero a la luz de los principios que orientan el actual sistema de seguridad social, el derecho a hacer uso de esa opción y a obtener el bono pensional no puede desaparecer o verse afectado cuando el empleador, en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha incumplido la obligación de afiliar a su trabajador al régimen del Seguro, porque como la Ley 100 de 1993 tiene un efecto retrospectivo y obliga al Seguro Social a contribuir a financiar las pensiones de sus afiliados, e igualmente tiene efecto retrospectivo respecto de las empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados, según surge del artículo 124, con mayor razón ese efecto de la ley debe operar respecto del empleador que ha incumplido con la afiliación antes de la vigencia de la Ley 100, pues, como quedó visto, a esa situación concreta se le otorgó por esa norma un efecto retrospectivo con incidencia futura, al regularse la base de cotización al 30 de junio de 1992, para cuantificar el valor del bono pensional por ella reglamentado.

Aún cuando por ser posterior no aplica al caso, conviene señalar que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar las mismas situaciones respecto de los actuales requisitos para la pensión de vejez, dispone para efectos del cómputo de las semanas cotizadas en relación con el tiempo de servicio con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, lo siguiente:

“En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (el subrayado está por fuera de texto).

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que en lo relativo al valor del bono pensional del demandante, los falladores de instancia le hicieron producir efectos a un hecho acaecido antes de la Ley 100 de 1993, pero no incurrieron en la aplicación retroactiva de la citada norma, pues no afectaron una situación consolidada, y por el contrario, le dieron el efecto jurídico por esa ley previsto, por cuanto no puede perderse de vista que con el actual ordenamiento de la Constitución Política y de la propia Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social crea un estado jurídico que se proyecta en el tiempo, de manera que los hechos pretéritos en materia de afiliación y aportes, o el incumplimiento en la misma materia, quedan tutelados por la ley nueva, en este caso, la multicitada Ley 100.

En esas circunstancias, no es jurídicamente posible afirmar que el Tribunal haya trasgredido la ley sustancial en el caso de autos”.



Fecha ut supra.


GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA