BONO PENSIONAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
ACTA No. 58
RADICACIÓN No. 21925
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS S.A. “CADENALCO S.A.” contra la sentencia del 30 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE.
I. ANTECEDENTES
1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se declare que la demandada le causó un perjuicio por no tenerlo afiliado al ISS, como era su obligación legal, entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993; y en consecuencia se le condene a pagarle “mediante consignación a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., específicamente a la libreta de ahorros destinados al pago de la pensión del actor, la diferencia que resulte de comparar, a la fecha en que se haga el pago efectivo, el valor que habría de tener bono el pensional de no haber mediado la omisión de Cadenalco (valor nominal más rendimientos) y el valor del bono pensional que efectivamente reconoce la oficina de bonos pensionales (valor nominal más rendimientos). Dicha diferencia, que a 3 de noviembre de 1999 era de $84.498.000.oo..., se establecerá, como ya se dijo, a la fecha en que se haga efectiva la consignación respectiva.”(folio 4 C. Ppal).
2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, de manera ininterrumpida; 2) No obstante, la empleadora sólo efectuó aportes a la seguridad social, concretamente al ISS, hasta el 26 de agosto de 1990, cuando fue traslado de Cali a Medellín, siendo desafiliado en la primera pero omitiendo afiliarlo en la nueva sede; 3) Después de su retiro de la demandada, siguió cotizando al ISS un tiempo más, a través de otros empleadores, hasta el 1 de noviembre de 1996 cuando se trasladó a la AFP Horizonte S.A. pasando del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad; 4) Debido al anterior cambio, tiene derecho al bono pensional cuyo valor y rendimientos deben engrosar el capital con el cual se pagará su pensión de vejez; 5) Sin embargo, por la omisión de Cadenalco de no afiliarlo durante el período atrás mencionado, ha resultado perjudicado porque el valor del bono y sus rendimientos son sensiblemente inferiores a los que le corresponderían si el empleador hubiera cumplido sus obligaciones; 6) Tales perjuicios se manifiestan en que al no poderse tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992 para efectos de liquidar el bono como lo autoriza el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, porque para esa fecha no estaba afiliado y cotizando, toca tomar entonces el salario percibido en agosto de 1990 (fecha en que se produjo su traslado a Medellín), presentándose una diferencia en el monto del bono de más de 43 millones de pesos, suma que se incrementa si se aplican los rendimientos financieros.
3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a los extremos temporales de la relación y la desafiliación del ISS durante el lapso indicado en el libelo, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, pago, inexistencia de perjuicios, buena fe y prescripción. Arguye en su defensa que según las normas legales vigentes la redención de los bonos puede ser normal o anticipada; la primera se presenta cuando el beneficiario llega a 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer; y la segunda se configura cuando los bonos no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, cuando el beneficiario fallezca o quede inválido, o en los casos de devolución de saldos. Explica que en el sub lite no se ha presentado ninguna de esas hipótesis, por ende se está ante una expectativa de perjuicio, el cual sólo será determinable cuando se consolide o redima el bono.
4. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de febrero de 2003 (folios 101 a 107) condenó a la demandada en los términos pedidos en el libelo.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
En lo que reviste interés para el recurso de casación el ad quem luego de reproducir apartes centrales del fallo de primer grado, manifestó:
“Este planteamiento, en su esencia, lo comparte en su integridad esta Sala de Decisión Laboral, pues si bien es cierto que al apoderado recurrente le asiste toda la razón cuando sostiene que lo establecido en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no resulta aplicable, pues por mandato constitucional las normas legales no tienen efectos retroactivos, no lo es menos que el fundamento de la condena impuesta se encuentra es en disposiciones anteriores, tales como las contenidas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, que dicen:
“ART. 19. La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados...
“Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiera otorgado.”
Y, “ART. 70. Omisión en la inscripción del trabajador...Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.”
“Es que si un empleador no afilia a su trabajador a la Seguridad Social, como sucedió en el presente caso, y tal comportamiento genera unos perjuicios, específicamente un bono pensional reducido, es apenas natural que deba responder de los mismos.
“Siendo ello así, resulta claro, entonces, que la administradora de pensiones, en el presente evento el Instituto de Seguros Sociales, no tiene responsabilidad, directa o indirecta, en lo que se discute. Es más, si Cadenalco S.A. considerare que su omisión puede ser enmendada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, tal proceder sólo podría comprometerla a ella y al ISS, pero nunca al trabajador.
“Ahora bien, el perjuicio advertido es real y no presunto o eventual: UN BONO PENSIONAL DEFICITARIO. Es cierto, siguiendo con la lógica del tipo de daño generado y con los principios que gobiernan la responsabilidad en general, que lo debido debe guardar correspondencia con la obligación original, es decir, que si la obligación es un bono, el cual se redime de manera normal cuando el actor cumpla 60 años de edad, se invalide o muera, es aparentemente lógico que la condena sea también un bono, redimible en iguales circunstancias; pero lo anterior, de acuerdo con las reglas que gobiernan la materia objeto de controversia, no puede ser así, ya que tal orden o mandato colocaría a la sociedad demandada en una obligación de imposible cumplimiento, por cuanto de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, Cadenalco S.A. no ostenta la condición de entidad pagadora de pensiones ni mucho menos asume o ha asumido el pago de pensiones. Bien anotó, en este sentido, el mismo apoderado recurrente en el escrito de sustentación de la apelación: “Al demandante no le es aplicable el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, porque la obligación de emitir Bonos Pensionales no se estableció para los empleadores que habían sido subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de las pensiones, sino para aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones...” (folio 119).
“Por tanto, aplicando criterios ponderados de razonabilidad y proporcionalidad, se considera que la condena proferida por la a quo, la cual, bajo ninguna circunstancia puede entenderse como abstracta, pues da las pautas necesarias para que la consignación ordenada se haga en el monto debido (diferencia entre el bono expedido más los rendimientos causados, menos el bono que se debió haber expedido sino se hubiere producido la omisión de la afiliación más los rendimientos, todo a la fecha de la consignación), se ajusta a los postulados básicos del régimen de ahorro individual, motivo por el cual no se ve razón para revocar o modificar la condena impuesta.
“La excepción de prescripción propuesta, aún siendo el soporte último de lo que se discute, cotizaciones muy anteriores a los 3 años de la fecha de presentación de la demanda, no puede prosperar, ya que la obligación impuesta a la opositora, no son las cotizaciones no canceladas, sino la prestación que se deriva de las mismas: LA PENSION DE VEJEZ, y bien se sabe, como de manera reiterada lo ha dicho la jurisprudencia laboral, que ésta no prescribe.”
RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia de dejar de aplicar los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 y 16 del CST, y como consecuencia de ello aplicar indebidamente los artículos 113, 117, 118, 119, 22, 23, 24 y 33 de la misma ley 100; 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989 expedido por el ISS.
En la demostración del cargo, empieza por decir que acepta los hechos que halló demostrados el Tribunal atinentes a los extremos de la relación de trabajo; el último sueldo devengado por el actor, superior a 20 salarios mínimos legales; la desafiliación del ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 26 de abril de 1993 y el traslado posterior del actor del ISS al Fondo de Pensiones Protección S.A.
Destaca que precisamente por la circunstancia de haber terminado la relación de trabajo de González Infante el 20 de abril de 1993, no le era aplicable lo previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo consagran los artículos 289 de ésta y el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues hacerlo sería darle un efecto retroactivo a aquella y de paso implicarían una aplicación indebida de los artículos 113, 117, 118,119, 22, 23, 24 y 33 de la mentada Ley 100.
Afirma el recurrente que las únicas normas aplicables son las que estaban vigentes para la época en que existió la relación de trabajo entre las partes aquí enfrentadas, y que regulaban las consecuencias de la falta de afiliación de un trabajador al ISS y las sanciones que se derivaban de esa omisión, es decir los artículos 19 del Decreto 2665 de 1989 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, pero ocurre que estas disposiciones fueron indebidamente aplicadas porque el demandante no aspira “al reconocimiento de prestaciones que se hubiesen causado durante el lapso en que Cadenalco lo tuvo desafiliado del ISS...sino a una pensión que habría de configurarse a su favor en el futuro...” y de otro lado el señor Gonzalez Infante ya en vigencia de la Ley 100 y liquidado su nexo con la demandada antes de esa vigencia se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Remata con el siguiente planteamiento:
“...en la demanda inicial de este proceso lo que el actor pretende es el reajuste de un bono pensional que considera deficitario, para que Cadenalco le consigne en su cuenta personal de ahorro en Protección esa deficiencia pecuniaria, pretensión esta que, según ya quedó visto, resulta improcedente por la potísima razón de que el contrato de trabajo que antaño ligaba a Cadenalco con González terminó antes de que hubiera comenzado la vigencia de la Ley 100 de 1993 (reguladora de los bonos pensionales y temas aledaños), lo que hace inaplicable en este caso la mencionada Ley 100.”
La réplica sostiene que el cargo incurre en una contradicción ostensible al endilgarle al fallo la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 pero al mismo tiempo alegar que dicha ley no es aplicable al presente caso.
Explica que no se está reclamando prestaciones propias de un contrato de trabajo, sino el derecho de un afiliado al sistema de seguridad social al reconocimiento completo de los períodos de cotización anteriores al traslado de un régimen pensional a otro para efectos de integrar el capital con el cual aspira a pensionarse por vejez y con la responsabilidad patronal por la omisión de deberes frente a la seguridad social, aspectos regulados por una normatividad especial diferente a la del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 16, que no es aplicable al asunto es disputa, por lo que el cargo, como viene enfocado, es inviable.
Hace una distinción entre el Derecho del trabajo y el de la seguridad social recalcando que si bien ambos son proteccionistas sus ámbitos son diferentes en tanto el primero busca la protección del trabajador subordinado bajo el supuesto de que se encuentra en una relación material de inferioridad frente al empleador, mientras que el segundo está dirigido a proteger a toda la población de las contingencias sociales que la afectan; diferencias que se extienden a aspectos como el objeto de cada uno, los sujetos que involucra, las fuentes de donde emana y los principios que predican.
Aduce que ninguna norma de la legislación del trabajo resulta aplicable al sub lite porque no se está ante un derecho pensional a cargo del empleador sino frente a uno de los componentes de la prestación por vejez, por lo que el conflicto ha de resolverse echando mano a la normatividad especial que regula la materia.
Así las cosas, como se trata de un afiliado al sistema de pensiones que optó por trasladarse al régimen de ahorro individual después de haber aportado durante varios años al ISS, y como quiera que el cambio de régimen (que no de sistema) no implica solución de continuidad, la ley estableció que cualquiera sea el régimen a través del cual se pensione una persona deben tenerse en cuenta sus cotizaciones anteriores al otro régimen, y el instrumento para ello es el bono pensional, que deberá calcularse con base en los lineamientos señalados en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
Pone de presente que las disposiciones aplicables, no sólo por los efectos de la ley en el tiempo sino por la integración normativa establecida en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son los artículo 25 numeral 11 y 70 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año.
Puntualiza el opositor que no pueden confundirse la retroactividad y la retrospectividad de la ley, ya que la primera se configura cuando pretende regularse situaciones que ya han producido un efecto jurídico de cara a la normatividad anterior, mientras que la segunda hace relación a la aplicación de la nueva ley a situaciones de hecho anteriores a su expedición pero que aún no se han consumado. Llama la atención en el sentido de que la propia Ley 100 se refiere al mantenimiento de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores y que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley (art. 13), de manera que como la falta de afiliación aún gravita sobre la configuración del derecho pensional del demandante tanto para su causación como para la determinación de su cuantía, esa omisión puede alegarse en cualquier tiempo, bien para solicitar el reconocimiento de la pensión totalmente a cargo del ex empleador por la falta de afiliación absoluta o por la insuficiencia de ésta, ora para solicitar el reajuste a cargo del ex empleador incumplido por una pensión deficitaria debido a la falta parcial de afiliación.
SE CONSIDERA
Inicialmente es necesario precisar que la Sala no encuentra contradictorio que la censura planteé la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y al mismo tiempo sostenga que las disposiciones de dicha ley no gobiernan el presente caso, porque interpretando adecuadamente el sentido de la tesis esgrimida por el recurrente es dable entender que lo que está proponiendo es precisamente que si el juzgador de segundo grado se hubiese percatado del cabal alcance del artículo citado en tanto dispone que la ley de marras rige solamente a partir de la fecha de su publicación, habría concluido que los preceptos sustanciales de la misma no podían aplicarse al caso en examen por haber terminado el contrato de trabajo antes de que dicha normativa fuera debidamente publicada. Dicho en otras palabras, el impugnante no está planteando que el juzgador ignoró toda
La Ley 100 sino únicamente su artículo 289, manifestando a renglón seguido que de haberlo tenido en cuenta hubiese llegado a la conclusión de que no podía tomar en consideración los demás artículos de la ley en comento para definir esta controversia. Además, el señalamiento de violación por distintos conceptos de diversas disposiciones de una misma ley no constituye un exabrupto ni es elemento que atente contra la necesaria coherencia y consonancia de un cargo en casación.
Hecha la anterior aclaración no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993.
En aras a abordar el análisis del punto verdaderamente sustancial debe dejarse establecido que no hay controversia en torno a los siguientes hechos: Que el demandante laboró para la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, que la empleadora no lo afilió al ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta la fecha del retiro y que en fecha posterior a la terminación del contrato el actor se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Con fundamento en esos hechos básicos el demandante pretende que se condene a la accionada a pagarle la diferencia en el monto del bono pensional que resulta de la omisión patronal de no afiliarlo durante el período antes señalado; petición a la que accedieron los jueces de instancia.
El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad.
De entrada es necesario enfatizar que la regla establecida en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta aplicable no sólo a los conflictos surgidos entre trabajador y empleador sino que ella es también una importante pauta para dilucidar los conflictos surgidos de la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón en tratándose de cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea sino que van madurando con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya mutaciones legislativas que modifiquen las reglas existentes, de donde resulta imperativa y sobre todo necesaria la presencia de directrices que ayuden a resolver los conflictos de las leyes en el tiempo, que en concreto están constituidas por el artículo 16 citado. Dicha disposición en efecto estatuye que las normas sobre trabajo (en lo cual se entiende incluidas las de seguridad social) tienen efecto general inmediato, es decir que se aplican “a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores." (negrillas de la Sala).
Para darle orden a la exposición debe observarse que pese a las advertencias del Tribunal en sentido contrario, lo cierto es que en ultimas y en definitiva terminó resolviendo el litigio con base en las instituciones propias de ley 100, porque haciendo a un lado los eufemismos usados en la sentencia gravada, la verdad simple y llana es que en definitiva gravó a la empresa con la obligación de expedir un bono pensional por el tiempo en que el trabajador estuvo por fuera de la seguridad social, sin que ello se vea desvirtuado por la invocación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad o porque dijera que la condena consiste en la consignación en la libreta de ahorros del González Infante de la diferencia resultante entre el valor que habría tenido el bono de no haber mediado la omisión de Cadenalco y el valor efectivamente reconocido por la oficina de bonos pensionales.
En consonancia con la preceptiva sobre efecto general inmediato de la ley que se acaba de señalar, el artículo 33 literal c del parágrafo 1 estableció que se tendrá en cuenta en el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez (se aclara que aunque esta norma fue posteriormente modificada, el cambio no tiene ninguna importancia para la tesis que se va a exponer) “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (subraya la Sala), y más adelante la norma agrega que el cómputo será procedente “siempre y cuando el empleador ... trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (regla que en el fondo no fue alterada por la sentencia C- 177 de 1998).
De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión.
b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100.
Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, si el Tribunal dio por sentado que el contrato de trabajo que hubo entre las partes aquí enfrentadas terminó el 20 de abril de 1993, salta a la vista que no se cumple la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen si no reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST, porque la relación no estaba vigente para cuando entró en vigencia dicha normativa.
No está demás añadir que debido a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas alegando su supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de Derecho como el nuestro a las autoridades normativas, esto es al legislativo, y no a las autoridades judiciales, que deben velar exclusivamente por la vigencia del imperio de la ley.
Armonizando las normas a las que se ha hecho referencia, estima la Sala que en aquellas hipótesis en que el contrato de trabajo había terminado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, no hay lugar a expedir por parte del empleador un bono pensional o a concurrir con su financiación por un posterior traslado del trabajador al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni aún en el caso de que el servidor empiece a trabajar con otras empresas, ni siquiera si tal hecho ocurre al día siguiente de terminada la relación con el patrono anterior.
No sobra agregar que los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno sobre la materia se atuvieron al marco normativo que se dejó descrito. Así, el artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 dispuso:
“Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son:
“1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de:
“a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha;
“b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador...”
Pero es que tampoco podía el ad quem darle las consecuencias que le dio a los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, pues con el pretexto de aplicarlos terminó haciendo un injerto normativo, con un contenido totalmente diferente al que se desprende de estas disposiciones.
Como corolario de lo discurrido, debe concluirse que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que la censura le achaca y ello da lugar a casar totalmente la sentencia acusada.
En sede de instancia, sin más consideraciones se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declara próspera la excepción de petición antes de tiempo.
Lo antes concluido no quiere decir que la conducta de la demandada en lo relativo al incumplimiento de su obligación legal de afiliar al trabajador a la seguridad social quede impune o no tenga ninguna consecuencia jurídica; simplemente significa que los perjuicios eventuales que se llegaren a producir solamente podrán establecerse una vez se hagan los reconocimientos pensionales respectivos, es decir, luego de que se cause el derecho pensional, de donde se sigue que la petición formulada por el actor es prematura. Por ello, en sede de instancia se declarará de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE contra la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS, CADENALCO S.A. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y en su lugar declara probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en casación ni en la segunda instancia, las de la primera se imponen al demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
S e c r e t a r i a
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader
Radicación 21925.
Con el acostumbrado respeto me aparto del fallo de la referencia por las razones que a continuación expongo:
1. En esencia, en el cargo se argumentó que por haber terminado el contrato de trabajo del actor antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, esta ley no era aplicable al caso porque de conformidad con lo dispuesto por su artículo 289, y por el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, se le estaría dando un efecto retroactivo.
En la sentencia de la cual me aparto se comprende el planteamiento jurídico del recurrente, pues se afirma que “… no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993”. Y más adelante, se precisan los cuestionamientos que hace el censor, señalándose que “El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad”.
Pese a tener claro la Sala que en el cargo se criticó la providencia impugnada por haberle conferido efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, en la sentencia de la que respetuosamente discrepo, alejándose del sendero indicado por la sociedad impugnante, se dejó de lado esa cuestión jurídica (a la que debía concretarse el análisis dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario) y, sin haber sido ello planteado por la censura, se estudió si de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios el actor reunía los requisitos para tener derecho al reconocimiento de un bono pensional.
En mi opinión no le era dado a la Corte efectuar ese examen. Y al hacerlo, incurrió en una contradicción que demuestra claramente que no le asistía razón a la recurrente, pues en la sentencia se dijo que “…salta a la vista que no se cumple con la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen sino reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST…” , con lo que, estimo, se admitió implícitamente que la Ley 100 de 1993 tenía aptitud jurídica para regular la situación debatida en el proceso, sólo que el actor no cumplió los requisitos allí exigidos.
Entonces, si para la propia Sala fue posible estudiar la situación pensional de González Infante a la luz de lo dispuesto en los citados artículos de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, al que también se aludió, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en el quebranto normativo que le fue imputado.
2. Por otro lado, aparte de que atendiendo el asunto jurídico planteado en el ataque no era pertinente estudiar si el actor tenía derecho o no al bono pensional cuyo incremento se demanda, derecho que la demandada no discutió, en la sentencia se examina ese aspecto pero soslayando el real tema debatido en el proceso, esto es, el de los perjuicios sufridos por el actor por la falta de inscripción al Instituto de Seguros Sociales. En lugar de ello, se juzgó el asunto aplicando unas disposiciones legales y reglamentarias que no le eran pertinentes, pues el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación por completo distinta, como lo es la del derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión, que no era el caso del actor, porque por ser afiliado al Seguro Social su pensión, cuando se presentó el incumplimiento de la empleadora, estaba a cargo de ese instituto y precisamente por ello se le ocasionó un perjuicio al no ser inscrito por la sociedad demandada cuando fue trasladado a la ciudad de Cali.
Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal se aplica en aquellos eventos en que no fue posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por no haber ese instituto ampliado su cobertura, pero está lejos de regular el problema que se presenta cuando, existiendo la afiliación previa del trabajador, se han incumplido las obligaciones para con la seguridad social en perjuicio del afiliado, a quien se coloca en situación de ver disminuido el derecho pensional, como aquí sucede.
Frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto fue regular la situación pensional de cierto grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social. Por ello se estableció que la pensión de esos trabajadores, a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto; de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años, derecho que la citada Ley desde luego no podía revivir.
La situación de los trabajadores no afiliados al Seguro Social por incumplimiento del empleador no fue regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues sólo vino a ser contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto añadió en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Pero esa norma no se hallaba vigente cuando se presentó la demanda con la que se promovió el presente proceso.
3. Por otra parte, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en su literal c), que sirvió de apoyo del fallo del cual me separo, está igualmente referido a los trabajadores que, por no haber sido posible su afiliación al Seguro Social, su pensión de jubilación quedó a cargo del empleador, razón por la cual no podía ser utilizado para concluir que no existe el derecho al bono pensional para eventos como el aquí debatido, en el que existió un incumplimiento de la obligación de inscripción del trabajador en ese instituto.
Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del actor, de no haberse trasladado al régimen de ahorro individual, no sería una de aquellas que normalmente daría lugar a la expedición de un bono pensional, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de la que echó mano la Sala.
4. Recientemente esta Sala de la Corte proclamó que: “Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25165) . Es mi opinión que esa consecuencia jurídica no admite excepciones, porque es el resultado obvio del incumplimiento del empleador de sus obligaciones y es la adecuada manera de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador que no fue inscrito en su oportunidad al Seguro Social y, por esa razón, el bono pensional al que tendría derecho padece una importante mengua.
Por ello, no encuentro razonable que en este caso específico se concluyera que el daño que afectó al trabajador no puede ser reparado, con el argumento de no estar vigente su contrato de trabajo cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
5. Aún cuando estimo que los anteriores breves razonamientos explican los motivos que me llevaron a separarme de la sentencia, considero oportuno reiterar algunos de los criterios expuestos en la ponencia que presenté en este asunto y que no fue aceptada:
“En el Código Sustantivo del Trabajo la pensión de jubilación fue concebida como una prestación especial; estaba a cargo de las empresas cuyo capital fuera igual o superior a ochocientos mil pesos y favorecía a los trabajadores que prestaran sus servicios en una misma empresa y que llegaran a un límite mínimo de edad, que se estableció en 50 años para las mujeres y 55 para los hombres. Fue un régimen con limitaciones obvias, que sólo obligaba a determinados empleadores y que tenía como presupuesto la permanencia del trabajador en la misma empresa.
La pensión de jubilación era, entonces, una prestación social de naturaleza especial que hallaba su fuente en el contrato de trabajo, que se causaba por el cumplimiento de la edad y la prestación de servicios en el lapso determinado por la ley a una misma empresa. Bajo el sistema allí previsto, la solución para los eventuales conflictos de leyes en el tiempo no debía ofrecer mayor dificultad, dado que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan las situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de manera que frente a un eventual cambio legislativo bastaba con observar la fecha de terminación de los contratos para determinar la ley aplicable.
La Ley 90 de 1946, por su parte, había concebido un esquema diferente al que adoptó el Código. Para tener acceso a la seguridad social la noción de empresa pasó a un segundo plano porque se estableció un sistema contributivo que debía permitir el reconocimiento de la pensión de vejez cuando el trabajador afiliado hubiera completado un número mínimo de cotizaciones, sin que importara que la prestación de servicios se hubiera dado a favor de uno o de varios empleadores, de tal suerte que para el acceso a la seguridad social, la existencia de un contrato de trabajo no era determinante porque el sistema contributivo fue más allá del vínculo ocasional, ya que el volumen de las cotizaciones dio la medida del derecho que ofrecía la ley.
Por ello, con la ley 90 citada y con los reglamentos del Seguro Social que se expidieron para desarrollarla, la afiliación a ese instituto y las cotizaciones al seguro de invalidez, vejez y muerte tomaron trascendental importancia, y no sólo para que el sistema de seguridad social fuese sostenible en el tiempo, sino para que las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el trabajador en el caso de que el empleador incumpliera con su obligación de afiliarlo o en el caso de que incumpliera total o parcialmente el pago de las cotizaciones, tuvieran la reparación compensatoria suficiente.
En efecto, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, norma vigente para cuando el actor debió ser afiliado al Seguro Social, la afiliación “es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de las obligaciones y derechos que de allí se derivan”. Con ese acto jurídico, entonces, se formaliza la relación entre el afiliado y la entidad de seguridad social cuyo principal contenido está dado por el cumplimiento de la obligación de contribuir al sostenimiento financiero del sistema a través del pago de las cotizaciones y la correlativa del reconocimiento de las prestaciones establecidas para cubrir al afiliado de las contingencias y riesgos protegidos por la seguridad social.
Por lo tanto, la afiliación al sistema de seguridad social, desde sus albores en Colombia, es acto de superlativa importancia, de tal suerte que el incumplimiento de esa especial obligación debía y debe traducirse en una consecuencia patrimonial en contra del empleador, porque genera un grave perjuicio para el trabajador.
Así lo ha precisado esta Sala al explicar con detenimiento las consecuencias del incumplimiento del empleador en la obligación de afiliar a un trabajador al Seguro Social, bajo el imperio de las normas vigentes cuando el contrato de trabajo del actor aún no había terminado.
Desde luego el perjuicio que sufre un trabajador por el incumplimiento del empleador no es eventual, es real, a pesar de que sus consecuencias no se concreten en el momento mismo de la omisión, pues necesariamente ha de tener implicaciones hacia el futuro: la pérdida total de la pensión de vejez o su disminución, situación que puede verse agravada por las variaciones legislativas que afecten la expectativa del trabajador a adquirir su derecho pensional, en cuanto introduzcan nuevas condiciones o requisitos para obtenerlo, que guarden relación con la inobservancia del empleador a su obligación.
Como es suficientemente conocido, la Constitución Política de 1991 le dio a la seguridad social una categoría especial dentro del ordenamiento jurídico, al consagrarla como uno de los derechos sociales, económicos y culturales y catalogarla como un derecho irrenunciable. A su turno, la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios constitucionales en esa materia. En esencia, se mantuvo la fundamentación de la Ley 90 de 1946 de un sistema contributivo, ampliando la cobertura de la seguridad social y estableciendo un doble sistema de acceso a la pensión.
Es claro, entonces, que la afiliación y el pago cabal de los aportes desde la expedición de la Ley 90 de 1946 son para el Estado un bien jurídicamente protegido. Y el sistema de seguridad social garantiza derechos irrenunciables de la comunidad y de la persona. Además es un servicio público.
Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones y descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Corte, cumple advertir que según el Tribunal el principio universal conforme al cual quien causa un daño debe indemnizarlo, se concretó en la materia de que se trata en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, al disponer, el primero, que si el empleador no afilia a su trabajador al régimen de seguridad social incurre en sanción; y el otro, al preceptuar que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación corren por cuenta del patrono en los mismos términos en que el Seguro Social las habría otorgado.
Pero de hecho, como ese fallador declaró responsable a Cadenalco S.A. por haber incurrido en la omisión reseñada y dispuso que pagara, a título indemnizatorio, mediante la consignación en la cuenta de ahorro pensional del actor en Protección S.A. el valor del bono por el espacio de tiempo durante el cual mantuvo sin inscripción al demandante, en realidad, a pesar de haberlos trascrito como soporte de su decisión, no hizo actuar las consecuencias previstas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del acuerdo 44 de 1989, que regían como se dijo para cuando el contrato laboral del actor aún se hallaba vigente, pues se limitó a concluir que el empleador debe responder por los perjuicios ocasionados con la falta de afiliación a la seguridad social, conclusión que no extrajo directamente de esos preceptos. Pero aún si se entendiese que se basó en ellos, tal inferencia no comporta su indebida utilización, como surge del criterio de esta Sala de la Corte arriba citado en el que se explica que el trabajador que no pueda ver amparada por el seguro social una contingencia por la negligencia patronal, tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios causados por la falta de atención directa de esa entidad de seguridad social.
En realidad el juez de segundo grado hizo actuar en el caso las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, y a ésta, de la misma manera como se procede cuando el afiliado pasa del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin parar mientes en que el contrato de trabajo del actor con Cadenalco S.A. había terminado antes de la vigencia de esa ley, que es, en esencia, lo que la impugnante le reprocha a ese juzgador de segundo grado.
En relación con esa crítica, debe advertirse que la aplicación inmediata de la ley consiste en que la ley nueva sólo se aplica a los efectos de aquellos hechos que se producen después de entrar ella en vigor. Esa aplicación significa, por ejemplo, que la ley nueva regula un contrato celebrado con anterioridad, pero sólo respecto de los hechos que ese contrato produce en adelante, después de la sanción de la norma. De otro lado, una ley es retroactiva cuando afecta situaciones producidas y definidas antes de su vigencia.
En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Sin embargo, se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley.
En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período más o menos prolongado de tiempo, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de chocar con una situación en curso, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a obtenerlo.
Pero ello no significa que por tener en consideración relaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, esa ley adquiera carácter retroactivo, siempre y cuando, desde luego, no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas al amparo de la ley anterior.
Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte:
“Pero la Corte también ha dejado diáfanamente definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera dentro de la nueva, es situación consolidada que, si bien puede regirse en sus efectos futuros por la ley nueva, no pueden ser desconocidos por ésta, como no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella facta preaterita. Es decir, son intangibles éstos como ‘bien jurídico creado por un hecho capaz de producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de derecho, anota la Sala, y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley entró en el patrimonio del titular’ (Garavito acogido por Tascón. Derecho Constitucional Colombiano, edición 1939 pág. 84). Pero la situación jurídica en curso no es bien que, en un momento dado teniendo vocación hacia el futuro haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus características y modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en éstas no pueda afectarse por la norma legal que se expide durante su curso” (Sentencia de la Sección Primera del 22 de julio de 1969. Gaceta Judicial Nos 2314/15/26 (bis)).
Igualmente ha explicado que “una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación es pos facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia” (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987. Radicado 0574).
Como se ha visto, de cara a la adquisición del derecho a la pensión de vejez bajo la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993 la vigencia del contrato de trabajo pasó a un segundo plano y como la afiliación al sistema de la seguridad social es un acto jurídico con consecuencias ciertas hacia el futuro, las leyes que la reglamentan, por ser de orden público, pueden y deben aplicarse aunque el contrato de trabajo haya terminado, pues lo que ahora interesa para que un afiliado pueda adquirir el derecho a la pensión que el sistema de seguridad social le otorga no es la existencia de un vínculo laboral, ni su vigencia, sino la afiliación al sistema y el cumplimiento en el pago de las cotizaciones. Criterio que, con mayor razón, resulta aplicable cuando se trata de reparar un perjuicio sufrido por el trabajador.
Adicionalmente, dentro del sistema de seguridad social surgido de la Ley 90 de 1946 y desarrollado por los reglamentos del Seguro Social, así como en el adoptado por la Ley 100 de 1993, la relación jurídica que da origen al derecho a obtener la pensión de vejez ha dejado de ser una surgida de un contrato laboral entre el trabajador y su empleador, pues en lo que concierne a la adquisición y reconocimiento del derecho, sin que ello signifique que el empleador ya no tenga obligaciones, se ha transformado en una relación que, en esencia, se da entre el afiliado y la entidad de seguridad social respectiva.
Por otra parte, si en la actualidad el derecho a la pensión se causa por el cumplimiento de requisitos ajenos a la vigencia del contrato de trabajo, esto es, el cumplimiento de la edad y la densidad de cotizaciones exigidos en la ley, quiere ello decir que la extinción del contrato laboral del trabajador afiliado al sistema de seguridad social, para efectos del derecho a la pensión de vejez que otorga ese sistema, no pude considerarse como una situación jurídica definida, que impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, existirá una situación en curso, porque necesariamente deberá continuar cotizando al sistema de pensiones para cumplir los requisitos pertinentes, si no los tiene satisfechos.
Así las cosas, fuerza entonces concluir que la situación pensional del demandante no quedó consolidada cuando terminó su contrato de trabajo, toda vez que por ser afiliado al sistema de seguridad social, pendía la adquisición de su derecho del cumplimiento de la densidad de cotizaciones, asunto que, como se ha dicho, es independiente de la vigencia de su relación laboral y que, en consecuencia, no se vio afectado por la extinción de ese vínculo jurídico. Y como esa expectativa pensional se hallaba en curso cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, las disposiciones de este estatuto tienen aptitud jurídica para regularla.
Y en cuanto hace a la aplicación en el tiempo de la Ley 100 de 1993, cabe precisar que varias de sus disposiciones, sin ser retroactivas, regulan situaciones jurídicas del pasado, haciéndole producir efectos jurídicos.
Está, de una parte, el artículo 13, conforme al cual, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes del sistema general de pensiones, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, “…se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”; con lo cual es claro, primero, que la afiliación crea un estado jurídico, y segundo, que el legislador hace operar la Ley 100 de manera retrospectiva sobre ese estado, pues a una situación de hecho anterior, las cotizaciones efectuadas, les hace producir un efecto jurídico: servir de base para construir el derecho a las pensiones que en esa norma se consagran. De otra manera no se explica que produzcan efectos futuros los aportes anteriores a la ley o, en el sector oficial, el tiempo de servicios pretérito.
Está por otro lado, el artículo 288 ibídem, que regula la “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores”, en cuanto dispone que “Todo trabajador privado u oficial, (…)tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Y para los efectos que conciernen a este asunto, más concluyente aún en materia de retrospectividad que los anteriores preceptos de la Ley 100 de 1993 está su artículo 117, tomado en cuenta por los falladores de instancia, que, para efectos de determinar el valor del bono pensional, que es el tema controvertido en el proceso, alude a la base de cotización que tuviere el afiliado al 30 de junio de 1992, o en su defecto, el salario devengado antes de dicha fecha si para la misma estuviere cesante, con lo que, sin lugar a dudas, a una situación acontecida en el pasado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización o el salario, el aludido artículo 117 le asigna una consecuencia con incidencias en una situación futura: el valor del bono pensional.
Como es sabido, el sistema general de pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 quedó compuesto por dos regímenes solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Caracteriza ese sistema, entre otras cosas, que la selección de uno cualquiera de esos regímenes es libre y voluntaria.
Con base en ello es claro que si un trabajador, cualquiera que sea, decide, en vigencia de la Ley 100 de 1993, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, su decisión obliga y somete a la entidad a la cual estaba afiliado para el riesgo de vejez a entregar el valor del bono pensional que regulan los artículos 113 y siguientes de la dicha ley, que para la impugnante fueron indebidamente aplicados.
Pero a la luz de los principios que orientan el actual sistema de seguridad social, el derecho a hacer uso de esa opción y a obtener el bono pensional no puede desaparecer o verse afectado cuando el empleador, en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha incumplido la obligación de afiliar a su trabajador al régimen del Seguro, porque como la Ley 100 de 1993 tiene un efecto retrospectivo y obliga al Seguro Social a contribuir a financiar las pensiones de sus afiliados, e igualmente tiene efecto retrospectivo respecto de las empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados, según surge del artículo 124, con mayor razón ese efecto de la ley debe operar respecto del empleador que ha incumplido con la afiliación antes de la vigencia de la Ley 100, pues, como quedó visto, a esa situación concreta se le otorgó por esa norma un efecto retrospectivo con incidencia futura, al regularse la base de cotización al 30 de junio de 1992, para cuantificar el valor del bono pensional por ella reglamentado.
Aún cuando por ser posterior no aplica al caso, conviene señalar que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar las mismas situaciones respecto de los actuales requisitos para la pensión de vejez, dispone para efectos del cómputo de las semanas cotizadas en relación con el tiempo de servicio con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, lo siguiente:
“En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (el subrayado está por fuera de texto).
De todo lo anteriormente expuesto se desprende que en lo relativo al valor del bono pensional del demandante, los falladores de instancia le hicieron producir efectos a un hecho acaecido antes de la Ley 100 de 1993, pero no incurrieron en la aplicación retroactiva de la citada norma, pues no afectaron una situación consolidada, y por el contrario, le dieron el efecto jurídico por esa ley previsto, por cuanto no puede perderse de vista que con el actual ordenamiento de la Constitución Política y de la propia Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social crea un estado jurídico que se proyecta en el tiempo, de manera que los hechos pretéritos en materia de afiliación y aportes, o el incumplimiento en la misma materia, quedan tutelados por la ley nueva, en este caso, la multicitada Ley 100.
En esas circunstancias, no es jurídicamente posible afirmar que el Tribunal haya trasgredido la ley sustancial en el caso de autos”.
Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
ACTA No. 58
RADICACIÓN No. 21925
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS S.A. “CADENALCO S.A.” contra la sentencia del 30 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por el señor HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE.
I. ANTECEDENTES
1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se declare que la demandada le causó un perjuicio por no tenerlo afiliado al ISS, como era su obligación legal, entre el 26 de agosto de 1990 y el 20 de abril de 1993; y en consecuencia se le condene a pagarle “mediante consignación a la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., específicamente a la libreta de ahorros destinados al pago de la pensión del actor, la diferencia que resulte de comparar, a la fecha en que se haga el pago efectivo, el valor que habría de tener bono el pensional de no haber mediado la omisión de Cadenalco (valor nominal más rendimientos) y el valor del bono pensional que efectivamente reconoce la oficina de bonos pensionales (valor nominal más rendimientos). Dicha diferencia, que a 3 de noviembre de 1999 era de $84.498.000.oo..., se establecerá, como ya se dijo, a la fecha en que se haga efectiva la consignación respectiva.”(folio 4 C. Ppal).
2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios a la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, de manera ininterrumpida; 2) No obstante, la empleadora sólo efectuó aportes a la seguridad social, concretamente al ISS, hasta el 26 de agosto de 1990, cuando fue traslado de Cali a Medellín, siendo desafiliado en la primera pero omitiendo afiliarlo en la nueva sede; 3) Después de su retiro de la demandada, siguió cotizando al ISS un tiempo más, a través de otros empleadores, hasta el 1 de noviembre de 1996 cuando se trasladó a la AFP Horizonte S.A. pasando del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad; 4) Debido al anterior cambio, tiene derecho al bono pensional cuyo valor y rendimientos deben engrosar el capital con el cual se pagará su pensión de vejez; 5) Sin embargo, por la omisión de Cadenalco de no afiliarlo durante el período atrás mencionado, ha resultado perjudicado porque el valor del bono y sus rendimientos son sensiblemente inferiores a los que le corresponderían si el empleador hubiera cumplido sus obligaciones; 6) Tales perjuicios se manifiestan en que al no poderse tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992 para efectos de liquidar el bono como lo autoriza el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, porque para esa fecha no estaba afiliado y cotizando, toca tomar entonces el salario percibido en agosto de 1990 (fecha en que se produjo su traslado a Medellín), presentándose una diferencia en el monto del bono de más de 43 millones de pesos, suma que se incrementa si se aplican los rendimientos financieros.
3. La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a los extremos temporales de la relación y la desafiliación del ISS durante el lapso indicado en el libelo, negó los restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, pago, inexistencia de perjuicios, buena fe y prescripción. Arguye en su defensa que según las normas legales vigentes la redención de los bonos puede ser normal o anticipada; la primera se presenta cuando el beneficiario llega a 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer; y la segunda se configura cuando los bonos no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, cuando el beneficiario fallezca o quede inválido, o en los casos de devolución de saldos. Explica que en el sub lite no se ha presentado ninguna de esas hipótesis, por ende se está ante una expectativa de perjuicio, el cual sólo será determinable cuando se consolide o redima el bono.
4. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de febrero de 2003 (folios 101 a 107) condenó a la demandada en los términos pedidos en el libelo.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
En lo que reviste interés para el recurso de casación el ad quem luego de reproducir apartes centrales del fallo de primer grado, manifestó:
“Este planteamiento, en su esencia, lo comparte en su integridad esta Sala de Decisión Laboral, pues si bien es cierto que al apoderado recurrente le asiste toda la razón cuando sostiene que lo establecido en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no resulta aplicable, pues por mandato constitucional las normas legales no tienen efectos retroactivos, no lo es menos que el fundamento de la condena impuesta se encuentra es en disposiciones anteriores, tales como las contenidas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, que dicen:
“ART. 19. La no afiliación. Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción, afiliación y adscripción, serán sancionados...
“Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiera otorgado.”
Y, “ART. 70. Omisión en la inscripción del trabajador...Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.”
“Es que si un empleador no afilia a su trabajador a la Seguridad Social, como sucedió en el presente caso, y tal comportamiento genera unos perjuicios, específicamente un bono pensional reducido, es apenas natural que deba responder de los mismos.
“Siendo ello así, resulta claro, entonces, que la administradora de pensiones, en el presente evento el Instituto de Seguros Sociales, no tiene responsabilidad, directa o indirecta, en lo que se discute. Es más, si Cadenalco S.A. considerare que su omisión puede ser enmendada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, tal proceder sólo podría comprometerla a ella y al ISS, pero nunca al trabajador.
“Ahora bien, el perjuicio advertido es real y no presunto o eventual: UN BONO PENSIONAL DEFICITARIO. Es cierto, siguiendo con la lógica del tipo de daño generado y con los principios que gobiernan la responsabilidad en general, que lo debido debe guardar correspondencia con la obligación original, es decir, que si la obligación es un bono, el cual se redime de manera normal cuando el actor cumpla 60 años de edad, se invalide o muera, es aparentemente lógico que la condena sea también un bono, redimible en iguales circunstancias; pero lo anterior, de acuerdo con las reglas que gobiernan la materia objeto de controversia, no puede ser así, ya que tal orden o mandato colocaría a la sociedad demandada en una obligación de imposible cumplimiento, por cuanto de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, Cadenalco S.A. no ostenta la condición de entidad pagadora de pensiones ni mucho menos asume o ha asumido el pago de pensiones. Bien anotó, en este sentido, el mismo apoderado recurrente en el escrito de sustentación de la apelación: “Al demandante no le es aplicable el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, porque la obligación de emitir Bonos Pensionales no se estableció para los empleadores que habían sido subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de las pensiones, sino para aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones...” (folio 119).
“Por tanto, aplicando criterios ponderados de razonabilidad y proporcionalidad, se considera que la condena proferida por la a quo, la cual, bajo ninguna circunstancia puede entenderse como abstracta, pues da las pautas necesarias para que la consignación ordenada se haga en el monto debido (diferencia entre el bono expedido más los rendimientos causados, menos el bono que se debió haber expedido sino se hubiere producido la omisión de la afiliación más los rendimientos, todo a la fecha de la consignación), se ajusta a los postulados básicos del régimen de ahorro individual, motivo por el cual no se ve razón para revocar o modificar la condena impuesta.
“La excepción de prescripción propuesta, aún siendo el soporte último de lo que se discute, cotizaciones muy anteriores a los 3 años de la fecha de presentación de la demanda, no puede prosperar, ya que la obligación impuesta a la opositora, no son las cotizaciones no canceladas, sino la prestación que se deriva de las mismas: LA PENSION DE VEJEZ, y bien se sabe, como de manera reiterada lo ha dicho la jurisprudencia laboral, que ésta no prescribe.”
RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia de dejar de aplicar los artículos 289 de la Ley 100 de 1993 y 16 del CST, y como consecuencia de ello aplicar indebidamente los artículos 113, 117, 118, 119, 22, 23, 24 y 33 de la misma ley 100; 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989 expedido por el ISS.
En la demostración del cargo, empieza por decir que acepta los hechos que halló demostrados el Tribunal atinentes a los extremos de la relación de trabajo; el último sueldo devengado por el actor, superior a 20 salarios mínimos legales; la desafiliación del ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta el 26 de abril de 1993 y el traslado posterior del actor del ISS al Fondo de Pensiones Protección S.A.
Destaca que precisamente por la circunstancia de haber terminado la relación de trabajo de González Infante el 20 de abril de 1993, no le era aplicable lo previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo consagran los artículos 289 de ésta y el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, pues hacerlo sería darle un efecto retroactivo a aquella y de paso implicarían una aplicación indebida de los artículos 113, 117, 118,119, 22, 23, 24 y 33 de la mentada Ley 100.
Afirma el recurrente que las únicas normas aplicables son las que estaban vigentes para la época en que existió la relación de trabajo entre las partes aquí enfrentadas, y que regulaban las consecuencias de la falta de afiliación de un trabajador al ISS y las sanciones que se derivaban de esa omisión, es decir los artículos 19 del Decreto 2665 de 1989 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, pero ocurre que estas disposiciones fueron indebidamente aplicadas porque el demandante no aspira “al reconocimiento de prestaciones que se hubiesen causado durante el lapso en que Cadenalco lo tuvo desafiliado del ISS...sino a una pensión que habría de configurarse a su favor en el futuro...” y de otro lado el señor Gonzalez Infante ya en vigencia de la Ley 100 y liquidado su nexo con la demandada antes de esa vigencia se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Remata con el siguiente planteamiento:
“...en la demanda inicial de este proceso lo que el actor pretende es el reajuste de un bono pensional que considera deficitario, para que Cadenalco le consigne en su cuenta personal de ahorro en Protección esa deficiencia pecuniaria, pretensión esta que, según ya quedó visto, resulta improcedente por la potísima razón de que el contrato de trabajo que antaño ligaba a Cadenalco con González terminó antes de que hubiera comenzado la vigencia de la Ley 100 de 1993 (reguladora de los bonos pensionales y temas aledaños), lo que hace inaplicable en este caso la mencionada Ley 100.”
La réplica sostiene que el cargo incurre en una contradicción ostensible al endilgarle al fallo la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 pero al mismo tiempo alegar que dicha ley no es aplicable al presente caso.
Explica que no se está reclamando prestaciones propias de un contrato de trabajo, sino el derecho de un afiliado al sistema de seguridad social al reconocimiento completo de los períodos de cotización anteriores al traslado de un régimen pensional a otro para efectos de integrar el capital con el cual aspira a pensionarse por vejez y con la responsabilidad patronal por la omisión de deberes frente a la seguridad social, aspectos regulados por una normatividad especial diferente a la del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 16, que no es aplicable al asunto es disputa, por lo que el cargo, como viene enfocado, es inviable.
Hace una distinción entre el Derecho del trabajo y el de la seguridad social recalcando que si bien ambos son proteccionistas sus ámbitos son diferentes en tanto el primero busca la protección del trabajador subordinado bajo el supuesto de que se encuentra en una relación material de inferioridad frente al empleador, mientras que el segundo está dirigido a proteger a toda la población de las contingencias sociales que la afectan; diferencias que se extienden a aspectos como el objeto de cada uno, los sujetos que involucra, las fuentes de donde emana y los principios que predican.
Aduce que ninguna norma de la legislación del trabajo resulta aplicable al sub lite porque no se está ante un derecho pensional a cargo del empleador sino frente a uno de los componentes de la prestación por vejez, por lo que el conflicto ha de resolverse echando mano a la normatividad especial que regula la materia.
Así las cosas, como se trata de un afiliado al sistema de pensiones que optó por trasladarse al régimen de ahorro individual después de haber aportado durante varios años al ISS, y como quiera que el cambio de régimen (que no de sistema) no implica solución de continuidad, la ley estableció que cualquiera sea el régimen a través del cual se pensione una persona deben tenerse en cuenta sus cotizaciones anteriores al otro régimen, y el instrumento para ello es el bono pensional, que deberá calcularse con base en los lineamientos señalados en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
Pone de presente que las disposiciones aplicables, no sólo por los efectos de la ley en el tiempo sino por la integración normativa establecida en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son los artículo 25 numeral 11 y 70 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año.
Puntualiza el opositor que no pueden confundirse la retroactividad y la retrospectividad de la ley, ya que la primera se configura cuando pretende regularse situaciones que ya han producido un efecto jurídico de cara a la normatividad anterior, mientras que la segunda hace relación a la aplicación de la nueva ley a situaciones de hecho anteriores a su expedición pero que aún no se han consumado. Llama la atención en el sentido de que la propia Ley 100 se refiere al mantenimiento de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores y que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley (art. 13), de manera que como la falta de afiliación aún gravita sobre la configuración del derecho pensional del demandante tanto para su causación como para la determinación de su cuantía, esa omisión puede alegarse en cualquier tiempo, bien para solicitar el reconocimiento de la pensión totalmente a cargo del ex empleador por la falta de afiliación absoluta o por la insuficiencia de ésta, ora para solicitar el reajuste a cargo del ex empleador incumplido por una pensión deficitaria debido a la falta parcial de afiliación.
SE CONSIDERA
Inicialmente es necesario precisar que la Sala no encuentra contradictorio que la censura planteé la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y al mismo tiempo sostenga que las disposiciones de dicha ley no gobiernan el presente caso, porque interpretando adecuadamente el sentido de la tesis esgrimida por el recurrente es dable entender que lo que está proponiendo es precisamente que si el juzgador de segundo grado se hubiese percatado del cabal alcance del artículo citado en tanto dispone que la ley de marras rige solamente a partir de la fecha de su publicación, habría concluido que los preceptos sustanciales de la misma no podían aplicarse al caso en examen por haber terminado el contrato de trabajo antes de que dicha normativa fuera debidamente publicada. Dicho en otras palabras, el impugnante no está planteando que el juzgador ignoró toda
La Ley 100 sino únicamente su artículo 289, manifestando a renglón seguido que de haberlo tenido en cuenta hubiese llegado a la conclusión de que no podía tomar en consideración los demás artículos de la ley en comento para definir esta controversia. Además, el señalamiento de violación por distintos conceptos de diversas disposiciones de una misma ley no constituye un exabrupto ni es elemento que atente contra la necesaria coherencia y consonancia de un cargo en casación.
Hecha la anterior aclaración no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993.
En aras a abordar el análisis del punto verdaderamente sustancial debe dejarse establecido que no hay controversia en torno a los siguientes hechos: Que el demandante laboró para la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, que la empleadora no lo afilió al ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta la fecha del retiro y que en fecha posterior a la terminación del contrato el actor se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.
Con fundamento en esos hechos básicos el demandante pretende que se condene a la accionada a pagarle la diferencia en el monto del bono pensional que resulta de la omisión patronal de no afiliarlo durante el período antes señalado; petición a la que accedieron los jueces de instancia.
El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad.
De entrada es necesario enfatizar que la regla establecida en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta aplicable no sólo a los conflictos surgidos entre trabajador y empleador sino que ella es también una importante pauta para dilucidar los conflictos surgidos de la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón en tratándose de cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea sino que van madurando con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya mutaciones legislativas que modifiquen las reglas existentes, de donde resulta imperativa y sobre todo necesaria la presencia de directrices que ayuden a resolver los conflictos de las leyes en el tiempo, que en concreto están constituidas por el artículo 16 citado. Dicha disposición en efecto estatuye que las normas sobre trabajo (en lo cual se entiende incluidas las de seguridad social) tienen efecto general inmediato, es decir que se aplican “a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores." (negrillas de la Sala).
Para darle orden a la exposición debe observarse que pese a las advertencias del Tribunal en sentido contrario, lo cierto es que en ultimas y en definitiva terminó resolviendo el litigio con base en las instituciones propias de ley 100, porque haciendo a un lado los eufemismos usados en la sentencia gravada, la verdad simple y llana es que en definitiva gravó a la empresa con la obligación de expedir un bono pensional por el tiempo en que el trabajador estuvo por fuera de la seguridad social, sin que ello se vea desvirtuado por la invocación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad o porque dijera que la condena consiste en la consignación en la libreta de ahorros del González Infante de la diferencia resultante entre el valor que habría tenido el bono de no haber mediado la omisión de Cadenalco y el valor efectivamente reconocido por la oficina de bonos pensionales.
En consonancia con la preceptiva sobre efecto general inmediato de la ley que se acaba de señalar, el artículo 33 literal c del parágrafo 1 estableció que se tendrá en cuenta en el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez (se aclara que aunque esta norma fue posteriormente modificada, el cambio no tiene ninguna importancia para la tesis que se va a exponer) “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (subraya la Sala), y más adelante la norma agrega que el cómputo será procedente “siempre y cuando el empleador ... trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (regla que en el fondo no fue alterada por la sentencia C- 177 de 1998).
De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión.
b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100.
Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, si el Tribunal dio por sentado que el contrato de trabajo que hubo entre las partes aquí enfrentadas terminó el 20 de abril de 1993, salta a la vista que no se cumple la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen si no reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST, porque la relación no estaba vigente para cuando entró en vigencia dicha normativa.
No está demás añadir que debido a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas alegando su supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de Derecho como el nuestro a las autoridades normativas, esto es al legislativo, y no a las autoridades judiciales, que deben velar exclusivamente por la vigencia del imperio de la ley.
Armonizando las normas a las que se ha hecho referencia, estima la Sala que en aquellas hipótesis en que el contrato de trabajo había terminado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, no hay lugar a expedir por parte del empleador un bono pensional o a concurrir con su financiación por un posterior traslado del trabajador al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni aún en el caso de que el servidor empiece a trabajar con otras empresas, ni siquiera si tal hecho ocurre al día siguiente de terminada la relación con el patrono anterior.
No sobra agregar que los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno sobre la materia se atuvieron al marco normativo que se dejó descrito. Así, el artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 dispuso:
“Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son:
“1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de:
“a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha;
“b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador...”
Pero es que tampoco podía el ad quem darle las consecuencias que le dio a los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, pues con el pretexto de aplicarlos terminó haciendo un injerto normativo, con un contenido totalmente diferente al que se desprende de estas disposiciones.
Como corolario de lo discurrido, debe concluirse que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que la censura le achaca y ello da lugar a casar totalmente la sentencia acusada.
En sede de instancia, sin más consideraciones se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declara próspera la excepción de petición antes de tiempo.
Lo antes concluido no quiere decir que la conducta de la demandada en lo relativo al incumplimiento de su obligación legal de afiliar al trabajador a la seguridad social quede impune o no tenga ninguna consecuencia jurídica; simplemente significa que los perjuicios eventuales que se llegaren a producir solamente podrán establecerse una vez se hagan los reconocimientos pensionales respectivos, es decir, luego de que se cause el derecho pensional, de donde se sigue que la petición formulada por el actor es prematura. Por ello, en sede de instancia se declarará de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por HUGO ALFONSO GONZALEZ INFANTE contra la sociedad GRAN CADENA DE ALMACENES COLOMBIANOS, CADENALCO S.A. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y en su lugar declara probada la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en casación ni en la segunda instancia, las de la primera se imponen al demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
S e c r e t a r i a
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader
Radicación 21925.
Con el acostumbrado respeto me aparto del fallo de la referencia por las razones que a continuación expongo:
1. En esencia, en el cargo se argumentó que por haber terminado el contrato de trabajo del actor antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, esta ley no era aplicable al caso porque de conformidad con lo dispuesto por su artículo 289, y por el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, se le estaría dando un efecto retroactivo.
En la sentencia de la cual me aparto se comprende el planteamiento jurídico del recurrente, pues se afirma que “… no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993”. Y más adelante, se precisan los cuestionamientos que hace el censor, señalándose que “El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad”.
Pese a tener claro la Sala que en el cargo se criticó la providencia impugnada por haberle conferido efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, en la sentencia de la que respetuosamente discrepo, alejándose del sendero indicado por la sociedad impugnante, se dejó de lado esa cuestión jurídica (a la que debía concretarse el análisis dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario) y, sin haber sido ello planteado por la censura, se estudió si de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios el actor reunía los requisitos para tener derecho al reconocimiento de un bono pensional.
En mi opinión no le era dado a la Corte efectuar ese examen. Y al hacerlo, incurrió en una contradicción que demuestra claramente que no le asistía razón a la recurrente, pues en la sentencia se dijo que “…salta a la vista que no se cumple con la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen sino reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST…” , con lo que, estimo, se admitió implícitamente que la Ley 100 de 1993 tenía aptitud jurídica para regular la situación debatida en el proceso, sólo que el actor no cumplió los requisitos allí exigidos.
Entonces, si para la propia Sala fue posible estudiar la situación pensional de González Infante a la luz de lo dispuesto en los citados artículos de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, al que también se aludió, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en el quebranto normativo que le fue imputado.
2. Por otro lado, aparte de que atendiendo el asunto jurídico planteado en el ataque no era pertinente estudiar si el actor tenía derecho o no al bono pensional cuyo incremento se demanda, derecho que la demandada no discutió, en la sentencia se examina ese aspecto pero soslayando el real tema debatido en el proceso, esto es, el de los perjuicios sufridos por el actor por la falta de inscripción al Instituto de Seguros Sociales. En lugar de ello, se juzgó el asunto aplicando unas disposiciones legales y reglamentarias que no le eran pertinentes, pues el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación por completo distinta, como lo es la del derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión, que no era el caso del actor, porque por ser afiliado al Seguro Social su pensión, cuando se presentó el incumplimiento de la empleadora, estaba a cargo de ese instituto y precisamente por ello se le ocasionó un perjuicio al no ser inscrito por la sociedad demandada cuando fue trasladado a la ciudad de Cali.
Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal se aplica en aquellos eventos en que no fue posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por no haber ese instituto ampliado su cobertura, pero está lejos de regular el problema que se presenta cuando, existiendo la afiliación previa del trabajador, se han incumplido las obligaciones para con la seguridad social en perjuicio del afiliado, a quien se coloca en situación de ver disminuido el derecho pensional, como aquí sucede.
Frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto fue regular la situación pensional de cierto grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social. Por ello se estableció que la pensión de esos trabajadores, a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto; de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años, derecho que la citada Ley desde luego no podía revivir.
La situación de los trabajadores no afiliados al Seguro Social por incumplimiento del empleador no fue regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues sólo vino a ser contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto añadió en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Pero esa norma no se hallaba vigente cuando se presentó la demanda con la que se promovió el presente proceso.
3. Por otra parte, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en su literal c), que sirvió de apoyo del fallo del cual me separo, está igualmente referido a los trabajadores que, por no haber sido posible su afiliación al Seguro Social, su pensión de jubilación quedó a cargo del empleador, razón por la cual no podía ser utilizado para concluir que no existe el derecho al bono pensional para eventos como el aquí debatido, en el que existió un incumplimiento de la obligación de inscripción del trabajador en ese instituto.
Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del actor, de no haberse trasladado al régimen de ahorro individual, no sería una de aquellas que normalmente daría lugar a la expedición de un bono pensional, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de la que echó mano la Sala.
4. Recientemente esta Sala de la Corte proclamó que: “Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25165) . Es mi opinión que esa consecuencia jurídica no admite excepciones, porque es el resultado obvio del incumplimiento del empleador de sus obligaciones y es la adecuada manera de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador que no fue inscrito en su oportunidad al Seguro Social y, por esa razón, el bono pensional al que tendría derecho padece una importante mengua.
Por ello, no encuentro razonable que en este caso específico se concluyera que el daño que afectó al trabajador no puede ser reparado, con el argumento de no estar vigente su contrato de trabajo cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
5. Aún cuando estimo que los anteriores breves razonamientos explican los motivos que me llevaron a separarme de la sentencia, considero oportuno reiterar algunos de los criterios expuestos en la ponencia que presenté en este asunto y que no fue aceptada:
“En el Código Sustantivo del Trabajo la pensión de jubilación fue concebida como una prestación especial; estaba a cargo de las empresas cuyo capital fuera igual o superior a ochocientos mil pesos y favorecía a los trabajadores que prestaran sus servicios en una misma empresa y que llegaran a un límite mínimo de edad, que se estableció en 50 años para las mujeres y 55 para los hombres. Fue un régimen con limitaciones obvias, que sólo obligaba a determinados empleadores y que tenía como presupuesto la permanencia del trabajador en la misma empresa.
La pensión de jubilación era, entonces, una prestación social de naturaleza especial que hallaba su fuente en el contrato de trabajo, que se causaba por el cumplimiento de la edad y la prestación de servicios en el lapso determinado por la ley a una misma empresa. Bajo el sistema allí previsto, la solución para los eventuales conflictos de leyes en el tiempo no debía ofrecer mayor dificultad, dado que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan las situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de manera que frente a un eventual cambio legislativo bastaba con observar la fecha de terminación de los contratos para determinar la ley aplicable.
La Ley 90 de 1946, por su parte, había concebido un esquema diferente al que adoptó el Código. Para tener acceso a la seguridad social la noción de empresa pasó a un segundo plano porque se estableció un sistema contributivo que debía permitir el reconocimiento de la pensión de vejez cuando el trabajador afiliado hubiera completado un número mínimo de cotizaciones, sin que importara que la prestación de servicios se hubiera dado a favor de uno o de varios empleadores, de tal suerte que para el acceso a la seguridad social, la existencia de un contrato de trabajo no era determinante porque el sistema contributivo fue más allá del vínculo ocasional, ya que el volumen de las cotizaciones dio la medida del derecho que ofrecía la ley.
Por ello, con la ley 90 citada y con los reglamentos del Seguro Social que se expidieron para desarrollarla, la afiliación a ese instituto y las cotizaciones al seguro de invalidez, vejez y muerte tomaron trascendental importancia, y no sólo para que el sistema de seguridad social fuese sostenible en el tiempo, sino para que las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el trabajador en el caso de que el empleador incumpliera con su obligación de afiliarlo o en el caso de que incumpliera total o parcialmente el pago de las cotizaciones, tuvieran la reparación compensatoria suficiente.
En efecto, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, norma vigente para cuando el actor debió ser afiliado al Seguro Social, la afiliación “es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de las obligaciones y derechos que de allí se derivan”. Con ese acto jurídico, entonces, se formaliza la relación entre el afiliado y la entidad de seguridad social cuyo principal contenido está dado por el cumplimiento de la obligación de contribuir al sostenimiento financiero del sistema a través del pago de las cotizaciones y la correlativa del reconocimiento de las prestaciones establecidas para cubrir al afiliado de las contingencias y riesgos protegidos por la seguridad social.
Por lo tanto, la afiliación al sistema de seguridad social, desde sus albores en Colombia, es acto de superlativa importancia, de tal suerte que el incumplimiento de esa especial obligación debía y debe traducirse en una consecuencia patrimonial en contra del empleador, porque genera un grave perjuicio para el trabajador.
Así lo ha precisado esta Sala al explicar con detenimiento las consecuencias del incumplimiento del empleador en la obligación de afiliar a un trabajador al Seguro Social, bajo el imperio de las normas vigentes cuando el contrato de trabajo del actor aún no había terminado.
Desde luego el perjuicio que sufre un trabajador por el incumplimiento del empleador no es eventual, es real, a pesar de que sus consecuencias no se concreten en el momento mismo de la omisión, pues necesariamente ha de tener implicaciones hacia el futuro: la pérdida total de la pensión de vejez o su disminución, situación que puede verse agravada por las variaciones legislativas que afecten la expectativa del trabajador a adquirir su derecho pensional, en cuanto introduzcan nuevas condiciones o requisitos para obtenerlo, que guarden relación con la inobservancia del empleador a su obligación.
Como es suficientemente conocido, la Constitución Política de 1991 le dio a la seguridad social una categoría especial dentro del ordenamiento jurídico, al consagrarla como uno de los derechos sociales, económicos y culturales y catalogarla como un derecho irrenunciable. A su turno, la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios constitucionales en esa materia. En esencia, se mantuvo la fundamentación de la Ley 90 de 1946 de un sistema contributivo, ampliando la cobertura de la seguridad social y estableciendo un doble sistema de acceso a la pensión.
Es claro, entonces, que la afiliación y el pago cabal de los aportes desde la expedición de la Ley 90 de 1946 son para el Estado un bien jurídicamente protegido. Y el sistema de seguridad social garantiza derechos irrenunciables de la comunidad y de la persona. Además es un servicio público.
Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones y descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Corte, cumple advertir que según el Tribunal el principio universal conforme al cual quien causa un daño debe indemnizarlo, se concretó en la materia de que se trata en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, al disponer, el primero, que si el empleador no afilia a su trabajador al régimen de seguridad social incurre en sanción; y el otro, al preceptuar que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación corren por cuenta del patrono en los mismos términos en que el Seguro Social las habría otorgado.
Pero de hecho, como ese fallador declaró responsable a Cadenalco S.A. por haber incurrido en la omisión reseñada y dispuso que pagara, a título indemnizatorio, mediante la consignación en la cuenta de ahorro pensional del actor en Protección S.A. el valor del bono por el espacio de tiempo durante el cual mantuvo sin inscripción al demandante, en realidad, a pesar de haberlos trascrito como soporte de su decisión, no hizo actuar las consecuencias previstas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del acuerdo 44 de 1989, que regían como se dijo para cuando el contrato laboral del actor aún se hallaba vigente, pues se limitó a concluir que el empleador debe responder por los perjuicios ocasionados con la falta de afiliación a la seguridad social, conclusión que no extrajo directamente de esos preceptos. Pero aún si se entendiese que se basó en ellos, tal inferencia no comporta su indebida utilización, como surge del criterio de esta Sala de la Corte arriba citado en el que se explica que el trabajador que no pueda ver amparada por el seguro social una contingencia por la negligencia patronal, tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios causados por la falta de atención directa de esa entidad de seguridad social.
En realidad el juez de segundo grado hizo actuar en el caso las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, y a ésta, de la misma manera como se procede cuando el afiliado pasa del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin parar mientes en que el contrato de trabajo del actor con Cadenalco S.A. había terminado antes de la vigencia de esa ley, que es, en esencia, lo que la impugnante le reprocha a ese juzgador de segundo grado.
En relación con esa crítica, debe advertirse que la aplicación inmediata de la ley consiste en que la ley nueva sólo se aplica a los efectos de aquellos hechos que se producen después de entrar ella en vigor. Esa aplicación significa, por ejemplo, que la ley nueva regula un contrato celebrado con anterioridad, pero sólo respecto de los hechos que ese contrato produce en adelante, después de la sanción de la norma. De otro lado, una ley es retroactiva cuando afecta situaciones producidas y definidas antes de su vigencia.
En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Sin embargo, se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley.
En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período más o menos prolongado de tiempo, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de chocar con una situación en curso, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a obtenerlo.
Pero ello no significa que por tener en consideración relaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, esa ley adquiera carácter retroactivo, siempre y cuando, desde luego, no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas al amparo de la ley anterior.
Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte:
“Pero la Corte también ha dejado diáfanamente definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera dentro de la nueva, es situación consolidada que, si bien puede regirse en sus efectos futuros por la ley nueva, no pueden ser desconocidos por ésta, como no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella facta preaterita. Es decir, son intangibles éstos como ‘bien jurídico creado por un hecho capaz de producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de derecho, anota la Sala, y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley entró en el patrimonio del titular’ (Garavito acogido por Tascón. Derecho Constitucional Colombiano, edición 1939 pág. 84). Pero la situación jurídica en curso no es bien que, en un momento dado teniendo vocación hacia el futuro haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus características y modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en éstas no pueda afectarse por la norma legal que se expide durante su curso” (Sentencia de la Sección Primera del 22 de julio de 1969. Gaceta Judicial Nos 2314/15/26 (bis)).
Igualmente ha explicado que “una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación es pos facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia” (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987. Radicado 0574).
Como se ha visto, de cara a la adquisición del derecho a la pensión de vejez bajo la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993 la vigencia del contrato de trabajo pasó a un segundo plano y como la afiliación al sistema de la seguridad social es un acto jurídico con consecuencias ciertas hacia el futuro, las leyes que la reglamentan, por ser de orden público, pueden y deben aplicarse aunque el contrato de trabajo haya terminado, pues lo que ahora interesa para que un afiliado pueda adquirir el derecho a la pensión que el sistema de seguridad social le otorga no es la existencia de un vínculo laboral, ni su vigencia, sino la afiliación al sistema y el cumplimiento en el pago de las cotizaciones. Criterio que, con mayor razón, resulta aplicable cuando se trata de reparar un perjuicio sufrido por el trabajador.
Adicionalmente, dentro del sistema de seguridad social surgido de la Ley 90 de 1946 y desarrollado por los reglamentos del Seguro Social, así como en el adoptado por la Ley 100 de 1993, la relación jurídica que da origen al derecho a obtener la pensión de vejez ha dejado de ser una surgida de un contrato laboral entre el trabajador y su empleador, pues en lo que concierne a la adquisición y reconocimiento del derecho, sin que ello signifique que el empleador ya no tenga obligaciones, se ha transformado en una relación que, en esencia, se da entre el afiliado y la entidad de seguridad social respectiva.
Por otra parte, si en la actualidad el derecho a la pensión se causa por el cumplimiento de requisitos ajenos a la vigencia del contrato de trabajo, esto es, el cumplimiento de la edad y la densidad de cotizaciones exigidos en la ley, quiere ello decir que la extinción del contrato laboral del trabajador afiliado al sistema de seguridad social, para efectos del derecho a la pensión de vejez que otorga ese sistema, no pude considerarse como una situación jurídica definida, que impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, existirá una situación en curso, porque necesariamente deberá continuar cotizando al sistema de pensiones para cumplir los requisitos pertinentes, si no los tiene satisfechos.
Así las cosas, fuerza entonces concluir que la situación pensional del demandante no quedó consolidada cuando terminó su contrato de trabajo, toda vez que por ser afiliado al sistema de seguridad social, pendía la adquisición de su derecho del cumplimiento de la densidad de cotizaciones, asunto que, como se ha dicho, es independiente de la vigencia de su relación laboral y que, en consecuencia, no se vio afectado por la extinción de ese vínculo jurídico. Y como esa expectativa pensional se hallaba en curso cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, las disposiciones de este estatuto tienen aptitud jurídica para regularla.
Y en cuanto hace a la aplicación en el tiempo de la Ley 100 de 1993, cabe precisar que varias de sus disposiciones, sin ser retroactivas, regulan situaciones jurídicas del pasado, haciéndole producir efectos jurídicos.
Está, de una parte, el artículo 13, conforme al cual, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes del sistema general de pensiones, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, “…se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”; con lo cual es claro, primero, que la afiliación crea un estado jurídico, y segundo, que el legislador hace operar la Ley 100 de manera retrospectiva sobre ese estado, pues a una situación de hecho anterior, las cotizaciones efectuadas, les hace producir un efecto jurídico: servir de base para construir el derecho a las pensiones que en esa norma se consagran. De otra manera no se explica que produzcan efectos futuros los aportes anteriores a la ley o, en el sector oficial, el tiempo de servicios pretérito.
Está por otro lado, el artículo 288 ibídem, que regula la “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores”, en cuanto dispone que “Todo trabajador privado u oficial, (…)tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Y para los efectos que conciernen a este asunto, más concluyente aún en materia de retrospectividad que los anteriores preceptos de la Ley 100 de 1993 está su artículo 117, tomado en cuenta por los falladores de instancia, que, para efectos de determinar el valor del bono pensional, que es el tema controvertido en el proceso, alude a la base de cotización que tuviere el afiliado al 30 de junio de 1992, o en su defecto, el salario devengado antes de dicha fecha si para la misma estuviere cesante, con lo que, sin lugar a dudas, a una situación acontecida en el pasado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización o el salario, el aludido artículo 117 le asigna una consecuencia con incidencias en una situación futura: el valor del bono pensional.
Como es sabido, el sistema general de pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 quedó compuesto por dos regímenes solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Caracteriza ese sistema, entre otras cosas, que la selección de uno cualquiera de esos regímenes es libre y voluntaria.
Con base en ello es claro que si un trabajador, cualquiera que sea, decide, en vigencia de la Ley 100 de 1993, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, su decisión obliga y somete a la entidad a la cual estaba afiliado para el riesgo de vejez a entregar el valor del bono pensional que regulan los artículos 113 y siguientes de la dicha ley, que para la impugnante fueron indebidamente aplicados.
Pero a la luz de los principios que orientan el actual sistema de seguridad social, el derecho a hacer uso de esa opción y a obtener el bono pensional no puede desaparecer o verse afectado cuando el empleador, en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha incumplido la obligación de afiliar a su trabajador al régimen del Seguro, porque como la Ley 100 de 1993 tiene un efecto retrospectivo y obliga al Seguro Social a contribuir a financiar las pensiones de sus afiliados, e igualmente tiene efecto retrospectivo respecto de las empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados, según surge del artículo 124, con mayor razón ese efecto de la ley debe operar respecto del empleador que ha incumplido con la afiliación antes de la vigencia de la Ley 100, pues, como quedó visto, a esa situación concreta se le otorgó por esa norma un efecto retrospectivo con incidencia futura, al regularse la base de cotización al 30 de junio de 1992, para cuantificar el valor del bono pensional por ella reglamentado.
Aún cuando por ser posterior no aplica al caso, conviene señalar que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar las mismas situaciones respecto de los actuales requisitos para la pensión de vejez, dispone para efectos del cómputo de las semanas cotizadas en relación con el tiempo de servicio con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, lo siguiente:
“En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (el subrayado está por fuera de texto).
De todo lo anteriormente expuesto se desprende que en lo relativo al valor del bono pensional del demandante, los falladores de instancia le hicieron producir efectos a un hecho acaecido antes de la Ley 100 de 1993, pero no incurrieron en la aplicación retroactiva de la citada norma, pues no afectaron una situación consolidada, y por el contrario, le dieron el efecto jurídico por esa ley previsto, por cuanto no puede perderse de vista que con el actual ordenamiento de la Constitución Política y de la propia Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social crea un estado jurídico que se proyecta en el tiempo, de manera que los hechos pretéritos en materia de afiliación y aportes, o el incumplimiento en la misma materia, quedan tutelados por la ley nueva, en este caso, la multicitada Ley 100.
En esas circunstancias, no es jurídicamente posible afirmar que el Tribunal haya trasgredido la ley sustancial en el caso de autos”.
Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
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