Sentencia Corte Suprema de Justicia L-7325 de 1995

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Laboral
Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herera Vergara
Fecha: Marzo 17 de 1995
No. de Rad.: L-7325-95

CONTRATO A TERMINO FIJO
Prórrogas Sucesivas

FUENTE FORMAL
Art. 3o., 37 de la Ley 50/90, que modificó los arts. 46 del C.S.T., y 4o. del Decreto 2351-65.
Arts. 5o. del Decreto 2351-65
Arts. 191 y 259 del C.S.T.
"..."


I.- ANTECEDENTES


Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, Carlos Arturo Peña Medina demandó a Inelco del Pacífico Ltda., para que fuera condenada a registrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuviere cesante y a la indexación. De manera subsidiaria solicitó indemnización por despido, pensión sanción y costas del juicio.

Manifestó el actor haber prestado servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo. "siendo en realidad un contrato de trabajo a término indefinido", a partir del 5 de octubre de 1981 hasta el 23 de agosto de 1993, en el cargo de motorista con sueldo promedio de $147.398.oo el cual fue terminado sin justa causa por la demandada, y que nació el 9 de octubre de 1936.


Al descorrer el traslado la sociedad demandada sostuvo que celebró contrato a término fijo de un año, el cual terminó unilateralmente con el pago de la indemnización y que el extrabajador estuvo afiliado al Seguro Social. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de carencia de acción, de causa, de derecho, inexistencia de la obligación, pago y prescripción.

El juzgado del conocimiento mediante sentencia del 2 de junio de 1994 absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.



II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL


Por apelación del demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante sentencia del 5 de agosto de 1994 confirmó la del a-quo y condenó en costas al recurrente.

Estimó el ad-quem con base en el artículo 3 de la Ley 50 de 1990 que: "...el término de duración estipulado en el contrato de trabajo no puede exceder de 3 años, y en caso de que los superara, sería ineficaz, por ser violatorio de la ley. Aunque en virtud de las prórrogas autorizadas por la misma norma, el contrato de trabajo que para su fase inicial, no podía exceder a 3 años, se puede renovar indefinidamente, por un tiempo igual al inicialmente convenido y no solo por un año como sucedía antes de la reforma". Citó en su apoyo la sentencia No. 109 de esta Corporación del 19 de septiembre de 1991.


Igualmente sostuvo que:

"Acorde con lo expuesto y como quiera que el contrato de trabajo a término fijo y de un año celebrando entre las partes en la etapa inicial de la relación, es válido por reunir los requisitos exigidos por la ley, en acatamiento a sus previsiones se ha de considerar al igual que el a-quo, que el vencimiento legal de la última prórroga debía suceder el 4 de octubre de 1993, pero como la demandada lo dio por terminado antes, esa ruptura ilegal genera para la empleadora el pago de la indemnización de perjuicios prevista en el numeral 3o. del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, para los contratos a término fijo, equivalente al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado en el contrato, que oportunamente canceló la demandada por lo que nada adeuda con relación a este concepto.


... ... ...

"En lo que concierne a la pensión sanción también la extinguió la reforma contenida en la ley 50; conserva su vigencia en favor de los trabajadores que no estén afiliados al Instituto de Seguros Sociales, bien por omisión del empleador o porque en la región correspondiente, dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez.

"Encontrado acreditado en autos, con los documentos a folios 31, 58 y 59, que la sociedad demandada afilió oportunamente al actor al Instituto de Seguros Sociales, y que su despido se produjo en el año de 1993, dentro de vigencia de las tantas veces citada la ley, el derecho pensional resulta inexistente, aún concurriendo en el actor los presupuestos exigidos por el artículo 8o. de la ley 171 de 1961 para su causación". (Folio 6 cuaderno Tribunal).



III.- DEMANDA DE CASACION


Inconforme el demandante interpuso oportunamente el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se produce a resolver, con la advertencia que no hubo escrito de réplica.

Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido y la pensión sanción.

Para tal efecto formula dos cargos que se examinan en el orden asignado.


Primer Cargo.- Acusa la sentencia de violar "por infracción directa del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el artículo 5o. del Decreto 2351 de 1965); interpretación errónea del artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo (Subrogado por el Artículo 3o. del la Ley 50 de 1990) y por la misma razón del Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el Artículo 5o. Literal C de la Ley 50 de 1990) que condujo a la no aplicación del Artículo 6o. de la Ley 50 de 1990 Literal D del Artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el Artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el Artículo 133 de la Ley 100 de 1993)".


En la demostración del cargo, afirmó la censura que el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo estableció una regla general en el sentido de que todo contrato de trabajo debe constar por escrito y además su duración no podía exceder a 3 años; sin embargo introdujo la frase: "Pero es renovable indefinidamente", la que debe analizarse conforme al artículo 47 ibidem, según el cual todas las vinculaciones laborales son establecidas a término indefinido.

Textualmente expuso que:


"Un claro entendimiento de lo expresado antes, nos está diciendo que la frase: 'Pero es renovable indefinidamente' indica que todo contrato de trabajo pactado a término definido que exceda de 3 años se entiende renovado a término indefinido y no como equívocamente lo entiende el Tribunal, que se entiende renovado por períodos de 3 años indefinidamente. La sana lógica jurídica nos dice que siendo la regla general el contrato de trabajo a término indefinido y siendo el querer de la Constitución Nacional que el trabajador tenga estabilidad en su empleo resulta, a todas luces equivocado, entender que existen 'prórrogas automáticas' cuando un contrato a término fijo exceda a los 3 años y que se renueva de 3 en 3 años, tratando de revivir así la famosa, dañina e inequitativa cláusula de reserva que afortunadamente fue derogada por los artículos 5o. y 6o. del Decreto 2351 de 1965 cambiando el famoso preaviso por algo más razonable, aunque no justo, como las indemnizaciones establecidas en el artículo 8o. del 2351 de 1965.


"No resulta cierto como lo afirma Tribunal, que la regulación de los contratos a término fijo se hace de manera clara y que no puede ser ignorada y para ello cita la sentencia 109 de septiembre 19 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que en ningún momento se refiere a los casos en los cuales el contrato a término fijo excede a los 3 años límite que fija la ley, sino a aquellos contratos que siendo pactados a término inferior se renueva, dentro de los (3) años límite que fija la Ley. Pero en ésta sentencia, sin embargo, nos da la razón la Corte Suprema de Justicia donde alude a la Seguridad Jurídica cuando afirmamos que toda relación laboral superior a tres (3) años desnaturaliza el Contrato Laboral pactado debiendo ser necesaria teniendo como un contrato a término indefinido pues es la realidad de la relación laboral la que determina el contrato y no el contrato el que determina esa relación, sobre la que debe existir Seguridad Jurídica.


"Debemos tener en cuenta, que la forma taxativa como la Ley determina los contratos de duración limitada que nos trae el artículo 47 ibidem el derecho protegido es la estabilidad del trabajador, para el cual, el bien preciado de su trabajo debe garantizar no sólo el continuo sostén de sí mismo y de su familia sino, la posibilidad de contar con ese patrimonio mientras sus capacidades laborales existan y no sean reemplazadas por las formas de seguridad social que contempla la ley para el futuro incierto. Entender entonces que la Ley de posibilidad de 'Prórrogas automáticas' para los contratos a término fijo es decir, ni más ni menos, que los contratos a término fijo regulados por la Ley tienen un límite en el tiempo pero continúa siendo a término fijo. Ello no resulta lógico a la luz de las normas legales y constitucionales, ni razonable, a la luz de la equidad y la justicia".


Cita en su apoyo las sentencias del 26 de septiembre de 1990 Radicación No. 3882, 24 de noviembre de 1988, Radicación 2531, y 23 de agosto de 1988 Radicación 0518.


CONSIDERACIONES


El artículo 3o. de la ley 50 de 1990, que modificó los artículos 46 del C.S.T. y 4o. del decreto 2531 de 1965, contempló dos modalidades de Contrato Laboral a término fijo según el período inicial convenido entre los contratantes:

1- Sí, en término fijo acordado al celebrar el vínculo es inferior a un año, éste podrá prorrogarse, automáticamente (si no ha mediado preaviso) o por convenio entre las partes hasta por tres períodos inferiores o iguales al primeramente establecido, y después de la tercera prórroga ese contrato también puede renovarse sucesivamente pero por plazos no inferiores a un año.


2- En cambio, cuando el plazo inicial del contrato es igual o superior a un año, dicho vínculo puede renovarse de manera automática, por ausencia del preaviso, por períodos iguales al inicialmente pactado.

En ambas modalidades el contrato debe constar por escrito, el término inicialmente pactado no puede exceder de tres años y cuando se desea terminar el vínculo por expiración del plazo convenido, siempre será menester el preaviso de 30 días, a menos que dicho plazo inicial sea igual o inferior a un mes.


A su turno, el artículo 5o. del Decreto 2351 de 1965 dispone que el contrato de trabajo "no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio será a término indefinido"

Como se ve, las normas citadas conciben el contrato d trabajo a término fijo y a término indefinido como las dos modalidades contractuales autónomas e independientes sin que el primero sea supletorio del segundo.


La expresión "...y así sucesivamente...", contenida en el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990 fue declarada exequible mediante sentencia del 19 de septiembre de 1991 proferida por la Sala Plena de esta Corporación.

Por tanto la circunstancia de que el contrato de trabajo a término fijo se renueve indefinidamente a través del tiempo pero por períodos determinados, en virtud de la reconducción, no cambia su naturaleza, no desconoce la realidad que le dió origen, ni comporta novación.


Las partes, de acuerdo con la Ley, pueden convenir cualquiera de las dos modalidades contractuales mencionadas, según su voluntad y conveniencias, independientemente de la naturaleza de la labor a desempeñar, sin que la vocación de permanencia de la misma le imponga la obligación de suscribir contratos a término indefinido.

De otra parte, observa la Sala que las sentencias en que dice apoyarse el recurrente no tienen similitud o parecido alguno con el presente caso. En efecto, la del 26 de septiembre de 1990 (Radicación 3882) alude a que la renovación por prórroga del contrato está exclusivamente prevista para el celebrado a término fijo; la del 24 de noviembre de 1986 (Radicación 2431) se refiere al evento en que el empleador suscribe diferentes contratos sucesivos y la del 23 de agosto de 1988 (Radicación 0518) trata de la ineficiencia de transacciones individuales frente a la modificación de las condiciones establecidas en convenios colectivos.


Por lo anterior, el Tribunal al aplicar los preceptos cuestionados no tenía por qué entender que las prórrogas sucesivas del contrato a término fijo celebrado entre las partes devinieron en uno a término indefinido (como lo pretende equivocadamente el impugnante al imputarle interpretación errónea) pues en verdad el contrato conservó su naturaleza de plazo determinado, por lo que el ad-quem no hizo otra cosa que ceñirse a dichos textos. Por tanto el cargo no prospera.


Segundo Cargo.- Acusa la sentencia de violar por vía indirecta el "...artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el artículo 5o. del Decreto 2351 de 1965), del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo; del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990) y del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el artículo 5o. Literal C) de la Ley 50 de 1990) lo que condujo a la no aplicación del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990 Literal D) y del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo (Subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 133 de la Ley 100 de 1993)".


Manifestó el impugnante que la violación de las normas anteriores se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

"1.- Dar por demostrado sin estarlo, que con base en la relación laboral el contrato suscrito entre el empleador y el trabajador era aún a término fijo.

"2.- No dar por demostrado estándolo, que con base en la relación laboral el contrato suscrito entre el empleador y el trabajador había modificado su naturaleza tornándose en un Contrato de Trabajo a término indefinido.


"3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el Contrato de Trabajo suscrito entre el trabajador y el Empleador se prorrogó de manera indefinida por períodos iguales al inicialmente pactado.

"4.- No dar por demostrado estándolo, que los Contratos de Trabajo inferiores a 1 año o superiores a éste sólo pueden ser prorrogados automáticamente hasta 3 años pudiendo, a partir de las limitaciones establecidas a término indefinido.

"5.- Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato a término fijo produjo efectos jurídicos como tal en contra de las limitaciones establecidas por la ley.


"6.- No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo no produce ningún efecto cuando desmejora la situación del trabajador en relación con lo que establece la legislación del trabajo siendo en ese caso son ineficaces las cláusulas de duración.


"7.- No tener como cierto estándolo, que el trabajador tenía derecho a que se decretara en su favor la pensión sanción por existir los requisitos de ley." (folio 12).

Sostuvo que los errores se originaron en las siguientes pruebas:


"A.- La indebida apreciación del documento que obra a folio 6 del expediente.

"B.- La indebida apreciación del contrato de Trabajo que obra a folio 7 del expediente.

"C.- La indebida apreciación del documento que obra a folio 9 del expediente.

"D.- La no apreciación del documento que obra a folio 11 del expediente.

"E.- La no apreciación del documento que obra a folio 12 del expediente.

"F.- La apreciación equivocada del aviso de entrada al Instituto del Seguro Social que reposa en el expediente.


"G.- La no apreciación del documento que obra a folio 57 del expediente.

"H.- La apreciación equivocada del documento que obra a folio 58 del expediente.

"I.- La apreciación equivocada del documento que obra a folio 58 del expediente.

"J.- La no apreciación adecuada del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, que obra a folio 42 del expediente." (Folio 12 y 13).

En la demostración del cargo manifestó el recurrente que según el Tribunal el Contrato de Trabajo (folio 7) suscrito el 5 de octubre de 1981 a término fijo de un año para desempeñar las labores de motorista se prorrogó en períodos iguales durante 15 años, cuando en realidad dicho documento demuestra que la labor realizada por el trabajador no era de carácter transitorio sino que hacía parte del funcionamiento normal de la empresa por lo que no es propia de los contratos a término fijo sino de los a término indefinido. Que tampoco tuvo en cuenta el fallador que al prorrogarse por períodos de un año de manera indefinida por más de tres períodos iguales la última prórroga era de carácter indefinido, es decir que se convertía en un contrato a término indefinido. Cita en su apoyo sentencia de esta Sala del 24 de noviembre de 1988, Radicación 2531.


Afirmó el recurrente que entre las partes existió en realidad un contrato de trabajo a término indefinido y no a término fijo.

De otra parte sostiene que:

"Los documentos que como pruebas calificadas han sido enunciadas en este cargo indican que entre las partes se dio un sólo vínculo de carácter laboral que se desarrollo entre el 5 de octubre de 1981 y el 23 e agosto de 1993 pues durante ese largo lapso, superior a 10 años, el trabajador siempre prestó el mismo servicio, siempre lo hizo en la misma Empresa lo que no permite afirmar que la labor se prorrogó indefinidamente, porque si la relación laboral se prestó de manera continua y permanente, sin interrupción alguna, en el mismo cargo, de esa relación debe predicarse que es indefinida y debe hacer presumir la existencia de un contrato de igual tenor, es decir, a término indefinido y nunca un Contrato a Término Fijo "prorrogado" sucesivamente. Si la relación laboral es una relación que de por sí ha sufrido interrupciones, por ejemplo, el reemplazo de personas en vacaciones o en licencia; ó por incremento de la producción en un período determinado; de ella puede predicarse que deberá y de hecho debe ser así, estar regida por un Contrato a Término Fijo; pero si de la relación laboral se desprende, como en el caso que nos ocupa una relación laboral a término indefinido, necesariamente tenemos que presumir, mirando la realidad de ella, que debe estar regida por un Contrato de Trabajo a término fijo prorrogado sucesivamente; ignorando la realidad y desconociendo que la relación laboral tornó ese contrato de trabajo a término indefinido; pues sigue siendo el mismo contrato; como verdaderamente lo autoriza el artículo 46 inciso 1o. del Código Sustantivo del Trabajo, y como de manera general lo define el artículo 47 en su numeral 1o., del Código Sustantivo del Trabajo. Es más, la realidad de la relación laboral surgida entre el trabajador demandante y la entidad demandada es que se trata de un vínculo a término indefinido y no un vínculo a término fijo, por lo tanto, la prueba mal apreciada por el juzgador obrante a Folio 7 del Expediente; nos estamos refiriendo al Contrato de Trabajo; está demostrando la existencia de una relación laboral a término indefinido que se prueba con un contrato de trabajo a término fijo pero cuyo término varió; el término; no el contrato, a término indefinido pues aquí, hay que diferenciar como lo venimos expresando palabras atrás, en lo que es la realidad de la relación laboral y lo que es el documento, obrante a folio 7 el expediente, pues una es la forma de vinculación que puede deducirse de ese documento y otra es la vinculación que se deduce de la realidad de los hechos del proceso que debe estar acorde con la Ley, es decir, que una relación laboral puede ser renovable hasta 3 años pero pasado ese tiempo, ya se trata de una relación laboral a término indefinido y no a término fijo, así el vínculo inicial haya sido a término fijo".


Manifestó también que sobre el particular existen las sentencias de esta Sala del 10 de agosto de 1988, Radicación No. 2167 y 26 de septiembre de 1990 Radicación 3882.

Expuso que demostrada la vinculación del actor a término indefinido, el documento de folio 9 fue apreciado erróneamente, porque da fe de la relación laboral sin solución de continuidad, la que genera el derecho a la pensión sanción; que es un error afirmar que dicha pensión fue extinguida por la Ley 50 de 1990, conservándose solo para aquellos casos que no tuvieran afiliados al I.S.S.; y por último, que el artículo 267 del C.S. del T. subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión debe ser reconocida a todo trabajador que haya laborado más de 10 años y sea despedido sin justa causa y que el juez debe decretarla independientemente de si el trabajador hubiere estado afiliado al sistema, pues otra cosa es que el patrono condenado a su reconocimiento pueda conmutar con el I.S.S. o con la entidad de previsión su obligación.



CONSIDERACIONES


El documento del folio 7, que la censura señala como erróneamente apreciado, corresponde al texto del contrato de trabajo a término fijo de un año suscrito por el demandante el 5 de octubre de 1981 para desempeñar el oficio de motorista. El tribunal no apreció erróneamente este documento, pues no estableció nada distinto a lo que surge de su tenor literal.

La liquidación de prestaciones sociales (folio 9), no fue fundamento de la sentencia del Tribunal por lo que se equivoca el impugnante al señalarla como erróneamente apreciada.


Respecto de los demás documentos relacionados por el impugnante advierte la Sala que éste no indicó, como era su obligación procesal, en qué consistió respecto de cada uno de ellos el yerro del Tribunal ni cual fue su incidencia en la decisión a que arribó el ad-quem, sin que la Corte de oficio pueda establecerlo por la naturaleza dispositiva del recurso y por la presunción de certeza y legalidad que ampara la decisión recurrida.

En consecuencia al no estar demostrados los yerros atribuidos a la sentencia no se quebrantaron las normas acusadas, por lo que el cargo no prospera.


Debe señalarse, como en el cargo precedente, que los hechos examinados en las sentencias citadas por el recurrente no tienen parecido o semejanza alguna con las del presente caso, dado que es distinta la situación que ocurre con contratos de corta duración que se dan por terminados y luego de un plazo breve se vuelven a celebrar por período determinados, pues respecto de esto la jurisprudencia atendiendo las circunstancias propias de cada caso ha estimado que puede configurarse una simulación; en cambio, en tratándose de un sólo vínculo a término definido susceptible de las prórrogas en la forma explicada al resolver el cargo anterior, la unidad contractual permanece incólume.


Las consideraciones de la acusación sobre los hipotéticos desatinados del Tribunal sobre las normas atinentes a la pensión sanción, aunque carece de incidencia en razón del resultado del cargo, estima oportuno la Sala reiterar el alcance que tiene el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 expuesto en sentencia de esta Sección del 29 de septiembre de 1994, en la cual se expresó:

"- El inciso primero mantiene el régimen de la legislación anterior sobre pensión proporcional de jubilación para los trabajadores despedidos sin justa causa que han prestado sus servicios para la misma empresa entre diez y veinte años de servicio y para los que se retiran voluntariamente después de quince años de servicios.


"- La misma norma dispone que la pensión restringida es obligación a cargo del empleador y precisa dos hipótesis de su causación: la no afiliación del trabajador al seguro social en las regiones en que el riesgo de vejez no ha sido asumido por esa entidad y la no afiliación originada en la omisión del empleador.

"- El inciso cuarto repite un principio que estaba ya consagrado por los artículos 191 y 259 del C.S.T. y por los acuerdos del seguro social. Ha sido ampliamente estudiado y desarrollado por la jurisprudencia y el artículo 37 de la ley 50 lo trajo a propósito de las pensiones especiales que regula esa norma: Las pensiones restringidas dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.


"- El parágrafo primero dispone que en aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le dan derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.


"- El primer inciso del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el principio contenido en el inciso cuarto y parágrafo primero integran una sola regulación normativa en materia de pensiones proporcionales. En esta forma no existe contradicción alguna entre las distintas previsiones del precepto legal de suerte que la obligación de pagar al Instituto de Seguros Sociales el valor de las cotizaciones que falten para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez (par. 1o.) no se opone a que el empleador deba así mismo pagar temporalmente la pensión en aquellos eventos previstos por la disposición (ins. 1o.).


"- Como el principio general es que las pensiones restringidas deben estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el seguro social (inc. 4o.), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no requeridas por el legislador. Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente para no pagar la pensión proporcional).


"- Lo que el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 prevé es la posibilidad de que el empleador a cuyo cargo esté la pensión restringida, por no haber afiliado al trabajador oportunamente al seguro social, continúe pagando el valor de las cotizaciones que falten para que su antiguo servidor adquiera el derecho a la pensión de vejez con el fin de que, a partir entonces, quede liberado de la dicha pensión especial. Pero esta facultad puede ser naturalmente renunciada por el empleador que prefiera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo, el parágrafo segundo permite al empleador convenir con el seguro social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual igualmente se liberará de la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez.


"- También el trabajador puede dar lugar a que el riesgo de vejez no sea asumido por el seguro social, pues si a pesar de haber estado regular y oportunamente afiliado, por un acto voluntario suyo se produce su desafiliación, ninguna responsabilidad le cabe al empleador respecto de la pensión proporcional ni respecto del pago de cotizaciones faltantes. Esta precisión, tomando en cuenta no ya la conducta del empleador sino la del propio trabajador, había sido hecha por la Corte en varias sentencias a propósito de la normatividad anterior, de contenido similar a la vigente. En la sentencia dictada el 4 de marzo de 1994, dijo la Sala: ... quien se retira voluntariamente, sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el I.S.S.) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad (Rad. No. 6356)".


Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 5 de agosto de 1994.

Sin costas.

Cópiese, notifìquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvas