Concepto Minprotecion Social 7221 de 2005 - Licencia de Paternidad

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C., 12 de Mayo de 2005

Concepto 7221

Señor
LUIS ALEXANDER BERMEO BARRERA
Calle 12 No. 7 - 32 Oficina 1106
Ciudad

Asunto: Radicado No. 23765
Requisitos para el reconocimiento de una licencia de paternidad.

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre los requisitos necesarios para reconocer una licencia de paternidad. Al respecto me permito manifestar lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 755 de 2002 que modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, indica que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la Ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que solo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento de que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

El inciso 2 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002 que modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que la licencia remunerada de paternidad es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

De igual manera, el inciso 3 de la disposición en comento indica que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera.

El inciso 4 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, establece que el único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

De igual forma, el inciso 5 de la disposición anteriormente citada, determina que la licencia, remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, establece el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:

"Artículo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Lev 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad."

De otra parte, el Decreto 1804 de 1999 señala en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán hacerse efectuando en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de 'los seis (6) meses anteriores a la fecha de acusación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el periodo de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora."

De esta manera, es criterio de esta oficina que al no haberse consagrado un procedimiento que regule la forma como debe pagarse la licencia de paternidad, deberá acudirse a lo establecido para el efecto en la licencia de maternidad y en este sentido, deberá tenerse en cuenta lo siguiente;

1. El valor a pagar mensualmente equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.

4. Para los efectos de la licencia de paternidad, el progenitor cotizante debe presentar al empleador:

• Un certificado médico, en el cual debe constar, el estado de embarazo de la cónyuge o compañera; y la indicación del día probable de parto.

Y, si la cónyuge es trabajadora, un certificado de la EPS en el cual debe constar la afiliación de la cónyuge o compañera al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante del Régimen Contributivo, en caso de que los dos padres se encuentren cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Con respecto al afiliado progenitor cotizante y dando aplicación a lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, se determina que si éste cotizó durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad a que hace referencia el artículo 1° de la Ley 755 de 2002, pero no cotizó de manera completa durante cuatro meses de los seis anteriores a la causación del derecho, tal como lo señala el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804'de 1999, no tendría derecho al reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia por paternidad.

En todo caso se debe señalar que si la mora en el pago del aporte radica en cabeza del empleador, este debe asumir el pago de la prestación económica que por su actitud negligente, no asume el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las EPS, tal como lo señala-el parágrafo del artículo 8 del Decreto 806 de 1998, los incisos 2 y 3 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000.

Así las cosas y expuesto lo anterior, en el sentido de que la licencia de paternidad debe ser reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad, esta oficina considera que para hacer efectivo el derecho del trabajador a acceder a la licencia en comento, el trabajador una vez nacido el menor y registrado, debe acercarse ante su empleador y solicitarle el otorgamiento de la licencia de paternidad, adjuntando para el efecto el registro civil de nacimiento y la certificación donde conste la afiliación de la madre al Sistema General de Seguridad Social en salud como cotizante (esto para efectos de determinar el número de días a otorgar); efectuado lo anterior, es decir otorgada la licencia, el patrono o empleador pagará la licencia a los afiliados cotizantes que disfrutan de esta prestación social, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual.

De conformidad con lo previsto anteriormente, debe aclararse los siguientes términos:

Otorgamiento: Es el acto por el cual el empleador concede y asume el pago en primera instancia de la licencia de paternidad.

Reconocimiento: Asunción del pago de la licencia de paternidad por parte de la EPS a través del descuento que efectúa el empleador por este concepto en las liquidaciones de cotizaciones posteriores.

Recobro: Facultad que tiene la EPS de repetir lo asumido por concepto de licencia de paternidad al Fondo de Solidaridad y garantía Fosyga.

Expuesto lo anterior, esta oficina considera que en primera instancia, es el empleador quien tiene que otorgar la licencia de paternidad, sin más requisitos que el registro civil del menor, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del nacimiento del menor, y la certificación de la afiliación de la cónyuge, esto último con el fin de conocer cuantos días habrá de otorgar con concepto de licencia de paternidad.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe División Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo