Preaviso del trabajador- Pago

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 4412
(Bogotá. D.C., 24 de Julio de 2006)
Asunto: Radicado No. 97245 30-05-2006 - Preaviso


Señor
JOSE DANILO SALAZAR SUAREZ
Gerente Técnico MOVITEC LTDA
CARRERA 32 No. 91-28
Bogotá, D.C.


Respetado Señor:

Damos respuesta al escrito radicado con el número de la referencia en donde consulta sobre el pago del preaviso por parte del trabajador, en los siguientes términos:

Respecto del denominado “preaviso” es preciso mencionar que en los contratos a término indefinido, el numeral 2° del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5º del Decreto Ley 2351 de 1965, consagra la obligación a cargo del trabajador de darle aviso por escrito al empleador de su decisión de dar por terminado el vínculo contractual con una antelación no inferior a treinta (30) días, para que el empleador lo reemplace.

El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, señalaba en su numeral 5, que si era el trabajador quien daba por terminado intempestivamente el contrato de trabajo, sin justa causa comprobada, debería pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. Para efectos de lo anterior, el empleador podía descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeudara al trabajador por prestaciones sociales y si se efectuaba el descuento, debía depositarse ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia resolvía lo pertinente.

Con la expedición de la Ley 789 de 2002, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 28 de la citada ley, sin que se consagrara en su texto lo correspondiente a la obligación que tenía el trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario, en caso de que este diera por terminado su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa comprobada.

No obstante lo anterior y analizado el contenido de la Ley 789 de 2002, se encuentra que esta no modificó en parte alguna lo establecido en el numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, persistiendo por lo tanto la obligación del trabajador de dar aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, si éste va a darlo por terminado de manera unilateral.

En este orden de ideas, esta Oficina considera que la Ley 789 de 2002, derogó tácitamente la consecuencia jurídica de no comunicar con 30 días de antelación la intención del trabajador de dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo, razón por la cual si el trabajador da por terminado intempestivamente el contrato, de trabajo, sin justa causa comprobada, el empleador no podrá descontar, suma alguna como indemnización por esta omisión.

En relación a la consulta sobre si el empleador da por terminado el contrato de trabajo sin justa causa al respecto el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

¬"ARTICULO 64. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. Modificado por el Articulo 28 de la Ley 789 de 2002. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de, salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igualo superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida. en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.” (Resaltado fuera de texto)


El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,



ALBA VALDERRAMA DE PEÑA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo