Sentencia Corte Suprema de Justicia No 30602 de 2007- Indexacion primera mesada pensional

SALA DE CASACIÓN LABORAL


DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente

Radicación N° 30602
Acta N° 98

Bogotá D.C, trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).


Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron las partes contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ALONSO VARGAS GUZMÁN contra el BANCO POPULAR S.A..

I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reconocerle la pensión legal de jubilación a partir del 10 de octubre de 2004, indexando su valor por el lapso comprendido entre el 2 de febrero de 1992, fecha en que dejó de prestarle sus servicios, hasta el 10 de octubre de 2004, día en que cumplió 55 años de edad y adquirió el estatus de pensionado, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con los incrementos legales pertinentes; igualmente a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esas pretensiones, adujo que laboró para la entidad demandada como trabajador oficial a través de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1º de diciembre de 1969 y el 2 de febrero de 1992, devengando un último salario promedio mensual de $385.757,95; que cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2004; y que le elevó solicitud pensional, pero ésta se la negó.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales y la condición de trabajador oficial; de los demás dijo que no eran ciertos o deberían probarse. En su defensa adujo que no tenía obligación de pensionar al demandante, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica de entidad privada para el momento en que éste cumplió 55 años de edad, y el haberlo tenido afiliado al I.S.S. para pensiones. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 1º de julio de 2005, en la que condenó al demandado a reconocer al actor la pensión legal de jubilación a partir del 10 de octubre de 2004, en cuantía de $762.576,17, con los incrementos legales a que hubiere lugar, hasta que el I.S.S. asuma la de vejez, quedando a cargo del accionado sólo la diferencia, si la hubiere, y a las costas del proceso; y lo absolvió de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2006, revocó la de primer grado en cuanto absolvió al demandado de los intereses moratorios, para en su lugar condenarlo al pago por dicho concepto, respecto de todas las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas a partir del 29 de octubre de 2004; así mismo, la modificó en el sentido de que la pensión reconocida al demandante, debidamente indexada, es por la suma de $723.590,94, a partir del 10 de octubre de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los aumentos dispuestos en la Ley 100 de 1993, hasta cuando el I.S.S. asuma el pago de la de vejez, evento en el cual sólo estará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y se abstuvo de imponer costas en segunda instancia

Para esa decisión dio por demostrado que el demandante laboró para el demandado como trabajador oficial, entre el 1° de diciembre de 1969 y el 2 de febrero de 1992, por espacio de 21 años, 10 meses y 20 días; que su último salario promedio mensual fue de $385.767,95, y que cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2004.

De otro lado consideró, fundamentado en sentencias de esta Sala, que al demandante le asiste derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición establecido el la Ley 100 de 1993, la cual debe ser cubierta por el accionado, pues la afiliación al I.S.S. no tiene la virtud de subrogar al empleador oficial, sino hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez; que igualmente acogiendo en su integridad el criterio de esta Corporación en algunas sentencias que menciona y de las cuales transcribe apartes, procede la indexación o actualización del ingreso base de liquidación de la pensión. Finalmente estimó, que cuando existe incumplimiento de la entidad obligada en reconocer una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto expresó:

“El 1° de abril de 1994 fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, el Banco Popular era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

El inciso 2° del artículo 36 de esta ley dispuso el régimen de transición que establece la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez para aquéllas personas que al momento de entrar a regir el Sistema (1° de abril de 1994) tuvieren treinta y cinco o más años de edad si son mujeres, o cuarenta o más si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, quienes seguirán en el régimen anterior que los protegía. Y este régimen anterior, para el demandante, es el del artículo 1° de la ley 33 de 1985, de manera que tiene derecho al reconocimiento de su pensión desde el momento en que cumplió los 55 años de edad y 20 de servicios, pensión que debe ser cubierta por el Banco pues la afiliación al I.S.S. antes de la ley 100, no producía la subrogación del empleador oficial, en el Instituto.”


Seguidamente sobre dicho tema se apoya en sentencia de esta Sala del 10 de agosto de 2000 radicado 14163 que transcribe parcialmente, y continúa diciendo:

“De otra parte, el supuesto de que mientras no se cumplan los presupuestos legales de edad y tiempo de servicios para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, sólo se tiene una mera expectativa, la sala debe precisar que aunque la edad y el tiempo de servicio son los requisitos necesarios para adquirir el derecho, mientras éstos no se encuentren debidamente cumplidos, no puede sostenerse válidamente la estructuración de un derecho cierto e indiscutible; pues, eventualmente, la normatividad legal puede sustituirlos para aumentarlos, disminuirlos o cambiarlos, o puede también cobijar dichas expectativas manteniendo los presupuestos que existían para un grupo de personas que se encuentren cercanos a obtener el derecho, como lo hizo el artículo 36 de la ley 100 de 1993 o Ley de Seguridad Social Integral, en el cual se apoya el pedimento del demandante, con independencia de la naturaleza jurídica que hoy ostenta la demandada.”


Se refiere luego a lo dicho por esta Corporación en sentencia del 19 de septiembre de 2000 radicado13433, en relación con el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 y al el cambio de naturaleza jurídica del Banco demandado, significando por ello el actor no perdió el derecho a la pensión legal de jubilación que depreca.

A continuación se ocupa de lo concerniente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, admitiendo su procedencia, para lo cual se basa en sentencias de esta Sala de la Corte del 5 de agosto de 1996, sin dar radicación; y 6 de julio de 2000 y 28 de enero de 2003, radicados 13336 y 19356, respectivamente, de las que transcribe apartes, y agrega:

“Es viable, pues, la actualización del valor de la mesada pensional, para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para el mes a partir del cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE.

Así las cosas, como la causación del derecho pensional se hace bajo el amparo de la ley 100 de 1993 (octubre 10 de 2004), para efectos de determinar su monto es necesario remitirse a lo ordenado en el régimen de transición previsto en los incisos 2° y 3° de su artículo 36.

Por lo tanto, el reconocimiento de la indexación solicitada se hará teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previstos en la legislación anterior, y la base salarial teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley de 1993. Pero, advierte la sala que el demandante no laboró durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la de adquisición del derecho de pensión por cumplimiento de la edad, así que el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, así se cumple el fin de la norma de transición y, además, se beneficia al actor según el principio de favorabilidad, de rango constitucional y legal

Así que para determinar su ingreso base de liquidación de pensión se tendrá en cuenta lo devengado durante el último año de servicios, del 3 de febrero de 1991 al 2 de febrero de 1992 en la suma de $385.757,95 (f. 3) salario promedio mensual, indexado de acuerdo con certificación expedida por el DANE, sobre la evolución del IPC para esos períodos.

Se condenará a la demandada BANCO POPULAR a reconocer la pensión de jubilación del accionante señor ALFONSO VARGAS GUZMÁN a partir del 10 de octubre de 2004 cuando cumplió los 55 años de edad (f. 4), por un monto del setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado durante el último año de servicios, indexados, más el pago de las sumas que se generen como consecuencia de la reliquidación, y de todas las mesadas ordinarias y adicionales de los meses de junio y diciembre.

El ingreso base de liquidación de la mesada pensional tendrá que actualizarse teniendo en cuenta la siguiente fórmula: SBC X I.P.C. de 2 de febrero de 1992 a octubre 10 de 2004 por el número de días a indexar por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.”


Luego, aplicando dicha fórmula efectúa algunas operaciones matemáticas y concluye:


“De lo anterior se obtiene un ingreso base de liquidación de $964.787,93 cuyo 75% equivale a $723.590,94 que corresponde al monto inicial de la pensión de jubilación del demandante, a partir del 10 de octubre de 2004, pensión que debe reajustarse de conformidad con la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se modificará el monto de la condena impuesta en primera instancia.”


Por último, en relación con los intereses incoados, expresó:

“Cuando existe incumplimiento de la entidad pagadora en el pago de una pensión a la que legalmente se tiene derecho, hay lugar al pago de los intereses moratorios solicitados.

Lo contrario equivaldría a que quien tiene derecho a exigir el pago de su pensión, ante la equivocada interpretación o no valoración adecuada de la entidad, soporte una carga más gravosa sin ningún tipo de retribución, autorizando con ello que el obligado en el pago de la obligación, so pretexto de hacer interpretación de la ley, en desmedro de los intereses del beneficiario del derecho, se sustraiga al pago real sin sufrir ninguna consecuencia.

Los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisivamente o de mala fe, frente a los pensionados, no pagándole oportunamente sus mesadas pensionales, como en el presente caso, en el que deberá la sala condenar a la demandada al pago de dichos intereses causados como consecuencia del no pago de cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, que se generaron a partir del día 29 de octubre de 2004 (fls. 28 y 29) fecha en la que la entidad negó el reconocimiento de la pensión pedida, y hasta que se produzca su pago. …”


V. DEL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpusieron ambas partes con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretenden, según lo dijeron en el alcance de la impugnación, la demandante para que se “…CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto por el numeral segundo, modificó la cuantía de la mesada pensional estableciéndola en la suma de $723.590.94 a partid (sic) del 10 de diciembre de 2004, para que en sede de instancia esa Alta Corporación, se digne a su vez, modificar el numeral segundo de la sentencia gravada, fijando la pensión del actor en la suma de $1.551.797.82 mensual a partir del 10 de octubre de 2004, confirmarla en todo lo demás y proveer en costas como corresponda”; y la accionada, de manera principal, para que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas que le fueron impuestas en la de primer grado, y en se lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda. “En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Alfonso Vargas Guzmán, aspira mi mandante con este recurso a que esta H. Corporación case los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión del señor Vargas Guzmán se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios y confirme el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá”.

Por razones de método, la Sala abordará inicialmente los cargos formulados por la parte demandada que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “...los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1996, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.”.

Para su demostración se propone la siguiente argumentación:

“En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que no se discuten los extremos del contrato que vinculó a las partes, la privatización de la entidad y la circunstancia de haber sido afiliado el señor Alfonso Vargas Guzmán al Instituto de Seguros Sociales.

Hecha la precisión anterior, es preciso tener en cuenta que como el sentenciador para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14163) y 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13433), es por lo que se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Alfonso Vargas Guzmán, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Alfonso Vargas Guzmán a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 10 de octubre de 2004, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada. Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.

Si al señor Alfonso Vargas Guzmán no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Alfonso Vargas Guzmán, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c). Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Alfonso Vargas Guzmán, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Alfonso Vargas Guzmán, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.

No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación del 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14163) y 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13433), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2º de la Ley 33 de 1985.

Si al señor Alfonso Vargas Guzmán, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:

“La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97).

Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de de esa Corporación de fechas 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14163) y 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13433), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión al señor Alfonso Vargas Guzmán, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.”



VII. REPLICA

Aduce que examinado el cargo a la luz de los postulados jurisprudenciales sentados en casos similares por esta Sala, se infiere que no se subsume ni adecua a la hipótesis propuesta por el recurrente, pues el demandante para el 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, llevaba más de 16 años de servicios, y en tal virtud lo cobijaba igualmente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que le otorgaba el derecho a la pensión de jubilación o de vejez con veinte años de servicio continuos o discontinuos, al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, en concordancia con el artículo 75 de tal normatividad, que por regular puntos relacionados a la edad, le son aplicables.

Luego transcribe apartes de sentencia del 10 de noviembre de 1998 de esta Corporación y afirma que el Tribunal no estaba obligado a aplicar la Ley 226 de 1995, porque no puede interpretarse el artículo 12 de la misma, en la forma como lo sugiere la censura, ya que si el actor durante la prestación del servicio, y particularmente cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, no tuvo la condición de trabajador particular, posteriormente no es posible desconocerle ese carácter, por ello resultaría no sólo injusto, sino descarriado y absurdo, aplicar las normas propuestas por el recurrente.

Argumenta que la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, resaltó que de todas maneras, aún tratándose de expectativas en materia de seguridad social, el legislador ha protegido dichas situaciones, teniendo en cuenta la especial protección al trabajador ordenada por la Constitución Política.

Por último expresa, que en lo atinente a que es el I.S.S. y no el banco el obligado al pago de la pensión deprecada, la Corte en número plural de decisiones, ha postulado que esa circunstancia no enerva el derecho pensional demandado; y que como la aplicación que hizo el ad quem de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue el correcto, fuerza concluir que no existe el yerro jurídico denunciado en el cargo.

VIII. SE CONSIDERA

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:


“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente:

“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:

“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.


“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:


“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala).


Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque.
En consecuencia, el cargo no puede prosperar.


IX. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “....el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

El la sustentación se plantea:

“ En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Alfonso Varga Guzmán, encontrará que no es procedente la indexación de las mesadas pensionales solicitadas en la demanda, como lo dispuso el Tribunal en las sentencias de esa H. Corporación de fechas 5 de agosto de 1996, 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13336) y 28 de enero de 2003 (Radicación No. 19.356).

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Alfonso Vargas Guzmán se desvinculó el 2 de febrero de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Vargas Guzmán no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

Seguidamente en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y termina diciendo:

“Entonces, si la pensión reclamada por el señor Alfonso Vargas Guzmán, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación indexando las mesadas pensionales solicitadas en la demanda., como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en las sentencias de esa H. Corporación de fechas 5 de agosto de 1996, 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13336) y 28 de enero de 2003 (Radicación No. 19.356), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.”


X. REPLICA

Señala que el cargo es infundado si se tiene en cuenta el criterio de esta Corporación al respecto, y la jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional como un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad.

XI. SE CONSIDERA

La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 1° de septiembre de 1969 y el 2 de febrero de 1992, y cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2004.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación -2 de febrero de 1992- hasta el cumplimiento de la edad -10 de octubre de 2004-, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, “...el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985”.

De su desarrollo se destaca lo siguiente:

“También independientemente de haberse determinado en la sentencia acusada que el Banco Popular está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Alfonso Vargas Guzmán, esa H. Corporación encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el Tribunal, confirmando lo considerado sobre el particular por el juez de primera instancia, con fundamento en esta única consideración:

“Es preciso manifestar que en algunas decisiones anteriores la magistrado ponente no había considerado la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en que ello era posible sólo para las pensiones reconocidas por esta Ley 100, sin embargo, y debido a los diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, varía su criterio”.

Como la única consideración de la sentencia impugnada para condenar a intereses moratorios a favor del señor Alfonso Vargas Guzmán, los diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según se acaba de transcribir, es por lo que se acusa la sentencia de interpretar erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, pues, contrariamente a lo sostenido por el sentenciador de segunda instancia, los diversos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en aquellos casos en que el trabajador se ha desvinculado de la entidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, enseñan que estas pensiones se encuentran gobernadas por al Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses.

La violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta precisamente de la condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador desvinculado el 2 de febrero de 1992, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando se inicia la vigencia de esta Ley, es decir beneficiario de una pensión diferente a la prevista en la mencionada Ley 100 de 1993.”


XIII. LA REPLICA

Argumenta que en cuanto a los intereses moratorios, no existe yerro jurídico alguno, pues el ad quem lo que hizo fue sancionar al empleador por su conducta omisiva y de mala fe, ante la ausencia de pago oportuno de la mesada pensional al actor, ciñéndose al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal no admite controversia.

XIV. SE CONSIDERA

Tiene razón la demandada recurrente en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, en relación con el tema de los intereses a que fue condenada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando:

“(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...”

Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en el aspecto al cual se concreta.

Por su parte el demandante formuló un cargo que fue replicado.


XV. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia impugnada por infracción directa, en el concepto de interpretación errónea de “el artículo 13 y 53 Constitucionales, los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993; artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 75, 73 del Decreto 1848 de 1969 y D. 2822 de 1991, art. 24 de la ley 712 de 2001 y artículo 11 del Decreto 1748 de 1995”.

En su demostración el censor comienza por advertir que el tema propuesto en este cargo es eminentemente jurídico respecto de la forma como el Tribunal con fundamento en la actual jurisprudencia, indexó la primera mesada pensional al amparo del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que es la norma con fundamento en la cual se debe actualizar el salario base de liquidación de la prestación económica reconocida, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo y la de cumplimiento de la edad, y así evitar un deterioro o pérdida de poder adquisitivo.

Por consiguiente cuestiona la fórmula utilizada por el Tribunal para determinar ingreso base de liquidación de la pensión del actor, y afirma que debió aplicar la tenida en cuenta por esta Sala de la Corte en sentencia del 19 de julio de 2001, con ponencia del Dr. Luis Gonzalo Toro, de la que no da radicación, que se aviene más al alcance que debe dársele al citado artículo 36 de la ley 100 de 1993; fórmula que igualmente utiliza la Corte Constitucional para actualizar esta clase de pensiones en las sentencias SU-120 del 13 de febrero de 2003; T-1244 del 10 de diciembre de 2004, T-663 de 2003, T-1169 de 2003, T-805 y T-815 de 2004, ratificada muy recientemente, según el recurrente, mediante sentencia C-862 del 18 de octubre de 2006.

Agrega que por lo tanto el Juez Colegiado ha debido partir de la fecha de retiro del actor -2 de febrero de 1992-, proyectar el año siguiente, tomando el índice de precios al consumidor final y multiplicarlo por el salario devengado durante el último año ($385.757.95), dividiéndolo luego por el IPC final y así sucesivamente, hasta llegar anualmente a la fecha en la cual el trabajador debió ser pensionado, que corresponde al cumplimiento de los 55 años de edad -10 de octubre de 2004-, con la advertencia de que en los años subsiguientes al primero, la base para actualizar, es la equivalente al año inmediatamente anterior ya indexado, conforme a la siguiente fórmula:

IPC Final X Capital = Capital indexado por el primer año
IPC Inicial

Luego, asegura que de emplearse dicha fórmula la condena impuesta se debe entrar a modificar sustancialmente, pues hechas las operaciones de rigor, el ingreso base de liquidación de la pensión, ya indexado, es de $2’069.063,76, al que aplicado el 75%, arroja como resultado un monto inicial de la misma de $1’551.797,82, y como el cálculo y método utilizado por el fallador de alzada no se acomoda a lo anterior, incurrió en el error jurídico endilgado.


XVI. LA REPLICA


A su turno la réplica plantea que independientemente de considerarse que el banco no está obligado a reconocer pensión de jubilación al demandante, y por ende a actualizar su ingreso base de liquidación, la circunstancia de que el sentenciador de segunda instancia haya entendido que para proferir la condena a la indexación debe tenerse en cuenta lo expuesto por esta Sala en las sentencias del 5 de agosto de 1996, 6 de julio de 2000 y 28 de enero de 2003, y no la forma de liquidación y actualización de las mesadas pensionales consignada en sentencia del 19 de julio de 2001, que considera el recurrente debía aplicarse, es suficiente para llegar a la conclusión de que el Tribunal no pudo cometer la interpretación errónea de las disposiciones que se relacionan en la formulación del cargo.


XVII. SE CONSIDERA

Como se puede observar el recurrente en este cargo orientado por la vía directa, reprocha jurídicamente la correcta aplicación de la fórmula para actualizar con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el salario base de liquidación de la pensión de jubilación en los casos en que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho pensional, debiéndose emplear la fórmula que en su sentir en una época acogió esta Corporación en casación del 19 de julio de 2001 y la que en recientes pronunciamientos ha venido utilizando la Corte Constitucional en casos análogos, para lo cual le atribuye a la sentencia censurada la interpretación errónea del conjunto normativo que integra la proposición jurídica.

Pues bien, sea lo primero advertir, que revisadas las sentencias de esta Corporación, no se encontró la citada por el recurrente, proferida el 19 de julio de 2001, que asevera utilizó la fórmula que ahora se propone.

Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:


VA = VH x IPC Final
IPC Inicial

De donde:


VA = IBL o valor actualizado
VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.


Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.


Por lo expuesto incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.

Colofón a lo dicho, habrá de casarse la sentencia impugnada en relación a la condena impuesta por intereses moratorios, y a la fórmula a aplicar, para actualizar el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional del actor.

XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, es como pasa a explicarse:

VA = VH ($385.757,95) x IPC Final (145.69) VA = $2’109.649,99
IPC Inicial (26.64)

$2’109.649,99 x 75% = $1’582.237,49 Valor inicial de la pensión.

Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $2’109.649,99, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 10 de octubre de 2004, cuando el actor cumplió 55 años de edad arroja el valor de $1’582.237,49, que corresponde al 75% de dicho IBL.

Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al actor, es decir de $1’582.237,49, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 10 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2007, arrojan un total de $73’314.514,54, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro:


De otro lado, en lo que concierne a los intereses moratorios, como se consideró en sede de casación los mismos resultan para el presente caso improcedentes.

Por todo lo acotado, se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto fijó el monto de la pensión de jubilación reconocida al demandante en la suma de $762.576,17, y en su lugar se fija el valor de $1’582.237,49, a partir del 10 de octubre de 2004, y como consecuencia de lo anterior se condenará a la entidad demanda a pagarle al actor la cantidad de $73’314.514,54 por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 10 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2007; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha el guarismo de $1’828.629,53 moneda corriente, y en lo demás se confirma, entre ello lo atinente a la absolución de los intereses moratorios.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante, aunque parcialmente, las acusaciones que presentaron las partes. Las de primera instancia corren por cuenta de la parte vencida que es la entidad accionada, y en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ALONSO VARGAS GUZMÁN contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la de primer grado que había fijado el monto de la pensión reconocida al demandante en la suma de $762.576,17, para en su lugar fijarlo en $723.590,94, y la revocó en cuanto absolvió al accionado del pago de los intereses moratorios, y su lugar lo condenó a ellos. En lo demás NO SE CASA.

En sede de instancia, se modifica la sentencia de primer grado solo en cuanto fijó el monto de la pensión reconocida al demandante en la suma de $762.576,17, y en su lugar se fija en la cantidad de UN MIILLON, QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL, DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS, CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1’582.237,49 ) moneda corriente, a partir del 10 de octubre de 2004, y se condena a la entidad demanda a pagarle al actor la suma de SETENTA Y TRES MILLONES, TRESCIENTOS CATORCE MIL, QUINIENTOS CATORCE PESOS, CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($73’314.514,54) moneda corriente, por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 10 de octubre de 2004 y el 31 de octubre de 2007; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de UN MILLON, OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL, SEISCIENTOS VEITINUEVE PESOS, CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($1’828.629,53) moneda corriente. En lo demás SE CONFIRMA.

Costas como se indicó en la parte motiva.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.



LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ




ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA


EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ


CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ


MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria