Concepto Minprotección Social N 344393 de 2009- Vacaciones- Prima de Servicios

Concepto 344393 / 2009-10-30 / Ministerio de la Protección Social

Señora
ELIZABETH PEÑA

Señora Elizabeth:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el pago de la prima de servicios en caso de suspensión del contrato de trabajo y sobre la liquidación de vacaciones en caso de devengar horas extras, recargos y comisiones, en los siguientes términos:

En relación con su primera inquietud, procedemos a indicar lo dispuesto por el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:
'ARTÍCULO 51. SUSPENSIÓN. El contrato de trabajo se suspende:

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria". Así mismo, el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

"ARTÍCULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.
Durante el periodo de las suspensiones del contrato de trabajo que consagra el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos periodos de suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones." (Subrayado fuera de texto).

De las normas transcritas se colige que la licencia no remunerada suspende el contrato de trabajo durante el tiempo que dure la licencia, por lo tanto, cesa para el trabajador la obligación de prestar sus servicios y cesa para el empleador la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala laboral, Casación de Septiembre 18/80, noviembre 25/82 y noviembre 9 de 1990), señala:

"...esta norma debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados; liquidación de vacaciones, cesantías y pensión de jubilación, que son pagos laborales que se causan por servicios cumplidos de manera real y efectiva. En consecuencia, no es válidamente descontable el tiempo de la suspensión en otros eventos no contemplados por la Ley, como el reconocimiento de la prima de servicios .................................................................................................................................. “

De acuerdo con la cita jurisprudencia¡,' y haciendo una interpretación restrictiva de la norma, debe entenderse que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados -vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y jubilaciones-, al ser pagos laborales que se causan por servicios cumplidos de manera real y efectiva.

En consecuencia, se concluye frente a lo consultado que el tiempo de la licencia o permiso no remunerado no podrá descontarse de la prima de servicios, y en consecuencia, deberá cancelarse por la totalidad del tiempo del respectivo semestre o la fracción.

Lo indicado es igualmente aplicable en, caso de presentarse una sanción disciplinaria, pues el empleador tendría que cumplir con el reconocimiento y pago de las demás prestaciones sociales, dentro de las que se encuentra la prima de servicios, al ni; estar incluida dentro del artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte y respecto de su segunda inquietud, el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo señala de manera expresa que para la liquidación sólo se excluirán el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio, toda vez que las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado.

En efecto, el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: '
ARTÍCULO 192. REMUNERACIÓN.
1. Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan."

Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C - 229 de 1996 con el Magistrado Jorge Arango Mejía, cuando expuso lo siguiente:

"Para llegar a la conclusión sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la norma acusada, lo primero que se debe establecer es su razón de ser.

En este orden de ideas, hay que `afirmar que el no incluir en el salario que el trabajador recibe durante el período de vacaciones, lo correspondiente al valor del trabajo en días de descanso obligatorio y al valor del (trabajo suplementario o de horas extras, obedece a una razón elemental., durante las vacaciones, el trabajador no labora en los días de descanso obligatorio, ni trabaja horas extras. Mal podría, en consecuencia, cobrar por un trabajo que no realiza.

... Dicho en otros términos: cuando se disfrutan las vacaciones, existe la certeza de que no se trabajará en días de descanso obligatorio, ni habrá trabajo suplementario o de horas extras. Pero, cuando al compensarlas en dinero se toma como base el último salarió devengado, es claro que éste puede incluirla remuneración correspondiente al trabajo en días de descanso obligatorio o a las horas extras, si ha habido tal trabajo. Son, como se ve, situaciones distintas, cuyas diversas regulaciones son razonables".

En este orden de ideas, se tiene que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, caso en el cual, deberán liquidarse con el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, excluyendo sólo el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

Situación contraria se presenta cuando el trabajador presta sus servicios dentro de la jornada ordinaria en las horas de la noche, pues si bien tendrá derecho a que se le remunere este tiempo con el recargo establecido en el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo por el solo hecho de ser nocturno, no por ello deberá entenderse que este recargo constituye trabajo suplementario u horas extras.

En este orden de ideas y dado que la norma no cobijó el recargo nocturno, éste deberá computarse dentro del salario ordinario y por tanto, deberá incluirse para la liquidación de las vacaciones.

Sin embargo, se observa oportuno precisar que si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe mensualmente otros emolumentos por concepto de horas extras o recargos nocturnos, el salario fijo no dejará de serio por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario.

Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con fecha de 5 de octubre de 1987, en la cual señaló que "- el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como él incremento de la producción por ejemplo".

De esta forma, es claro que las vacaciones serán liquidadas teniendo en cuenta los recargos nocturnos, tomando como base el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas.

Ahora bien, respecto de las comisiones, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES
Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquier la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con la norma transcrita, -se infiere que las sumas de dinero que el trabajador recibe como contraprestación directa del servicio, entre ellas las comisiones, hacen parte integrante del salario.

Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del junio 30 de 1970, al señalar qué:
"las comisiones constituyen salario, pues a través de ellas se remuneran los servicios prestados por los trabajadores, siempre que enriquezcan su patrimonio, y con ellas no se cubran expensas necesarios para desempeñar a cabalidad las funciones a cuyo desempeño se obliguen contractualmente".

En consecuencia, debe señalarse que si las comisiones hacen parte integrante del salario de conformidad con el artículo 127 anteriormente citado, deberán tenerse en cuenta para liquidar las vacaciones, evento en el cual, las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar del descanso remunerado, por tratarse de un salario variable.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador,

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo