Concepto Minproteccion Social 5892 de 2006- Auxilio de Transporte

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 5892


(Bogotá, D. C., 14 de septiembre de 2006)

Asunto: Radicado No. 146204 Contrato de obra



Señor

CESAR JERONIMO SIERRA

Cesarjersierra@yahoo.com



Damos respuesta a su escrito radicado con el número de la referencia donde nos consulta sobre varios aspectos laborales derivados de un contrato de obra, al respecto le manifestamos lo siguiente:


DURACION DEL CONTRATO DE OBRA


El artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, señala la duración de los contratos de trabajo, en los siguientes términos:


"Art. 45. Duración.- El contrato de trabajo puede celebrarse por el tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio".


Del precitado artículo 45 se concluye que la duración del contrato de obra será el tiempo que dure la realización de la misma o de la labor determinada. La anterior afirmación se formula teniendo en cuenta que no existe norma que especifique el tiempo por el cual se debe pactar dicho contrato.


TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO


Frente al salario en este tipo de contratos, cabe señalar que el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por la Ley50/90.art.18, establece las formas y libertad de estipulación de salario y señala:


“Artículo 132.- Formas y libertad de estipulación. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbítrales”


En relación a los dominicales y festivos y a la manera como se deben remunerar, debemos tener en cuenta:


El Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990 y 177, modificado por el artículo 10 de la Ley 51 de 1983, dispone que los empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso. Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado Código dispone que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado”.


Por su parte, en el artículo 179 del C.S.T., modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas”.

A su vez, en el parágrafo 2° de esta misma norma se define que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del C.S.T., subrogado por el articulo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del C.S.T., subrogado por el articulo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho: "a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo".

Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (art. 181 del C.S.T.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art. 180 del C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T.).


JORNADA DE TRABAJO- HORAS EXTRAS

En relación a las horas extras, el artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada máxima ordinaria y en todo caso el que excede de la máxima legal”.

El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, Modificado L.789 /2002 art. 25, frente al trabajo ordinario y nocturno, señala:


“1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (1 0:00 pm)


2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m) y las seis horas (6:00 am)."

Para efectos del trabajo nocturno y el suplementario o de horas extras, éste se remunera conforme lo establece el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, que dice:

“1. El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.

“2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

“3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. (...)”

AUXILIO DE TRANSPORTE

Frente al auxilio de transporte la Ley 15 de 1959 dispone en su artículo 2° lo siguiente:

"Establecese a cargo de los patronos en los municipios donde las condiciones del transporte así lo requieran, a juicio del gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia hasta el sitio de su trabajo para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda…”

Parágrafo. El valor que se paga por auxilio de transporte (...) se pagará exclusivamente por los días trabajados”.

El artículo 4° ídem, señala:

“Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.

El Decreto 1258 de 1959, reglamentario de la Ley 15 de 1959 define en su artículo 1 literal a) el auxilio de transporte como: "la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los municipios que determine el gobierno...”.

A su vez el artículo 2° del citado decreto consagra:

"El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono…”.

Posteriormente, la Ley 1ª de 1963 dispuso en si artículo 7º lo siguiente:

"Considerase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios".

Los valores correspondientes al auxilio de transporte son fijados año tras año por el Gobierno Nacional; el último decreto expedido es el 4726 del 26 de diciembre de 2005, cuyo artículo 1 dispone:

"Fijar, a partir del primero (1) de enero del año dos mil seis (2006), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y siete mil setecientos pesos m/cte. ($47.700) mensuales, el cual se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte".

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, preciso mediante sentencia del 1 de julio de 1988 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

"Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones".

“…Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15/59, art. 2, par.) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones..." (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral. Corte Suprema de Justicia)

Respecto de la naturaleza extrasalarial del auxilio de transporte se pronunció la misma Corporación en sentencia de fecha 17 de febrero de 1981, al analizar el artículo 7° de la Ley 1 a de 1963, expresando lo siguiente:

"Esta norma consagra una ficción, para determinados y precisos efectos. No modifica la naturaleza extrasalarial del auxilio y antes bien la confirma. Como excepción que es, se la debe interpretar restrictivamente” (Resaltado fuera de texto)

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se concluye que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes.

Por otra parte, como quiera que las disposiciones que regulan el auxilio de transporte no precisa aspectos tales como el pago en días de descanso obligatorio, jornadas diarias incompletas, jornadas intermitentes, consideramos, dada su naturaleza jurídica de recurso en dinero o especie originado en una relación laboral o legal y reglamentaria que paga el empleador a su trabajador para que éste desempeñe cabalmente sus funciones, que se podrían seguir las reglas relativas al salario mensual, el cual se paga por los días laborados, lleva inmerso el pago de dominicales y festivos excepto cuando el contrato se encuentra suspendido, en incapacidad, vacaciones, etc.

Por último, es necesario precisar que para efecto de establecer la obligación de pagar el auxilio de transporte, la expresión “salario” debe corresponder a la establecida en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, o sea teniendo en cuenta todos los factores que lo constituyen.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en caso de que considere que se le están vulnerando sus derechos por parte de su empleador frente al pago de sus obligaciones laborales, podrá si lo considera, acudir ante la Dirección Territorial de su lugar de domicilio y solicitar una cita con un Inspector de Trabajo, para que se ordene una investigación al empleador que presuntamente esta violando la norma laboral y buscar el reconocimiento de sus derechos.

El presente concepto tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ALBA VALDERRAMA DE PEÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo