Corte Suprema de JusticiaCORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrados ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ Y JAIME MORENO GARCÍA
Radicación No. 21517
Acta No. 65
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de octubre de 2002, en el proceso que contra el instituto recurrente promovió LUIS HERNANDO HERRERA SILVA.
I. ANTECEDENTES
LUIS HERNANDO HERRERA SILVA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerle la pensión por vejez, “a partir del 1º de diciembre de 1998, por la suma de $518.750,oo, de acuerdo el salario mensual de base sobre las semanas efectivamente cotizadas” (folio 7); reajustada “con fundamento en los términos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989” (ibídem); con los incrementos “de que trata el artículo 21 Acuerdo 049/90 (Decreto 758/90) por parte de su compañera permanente Rosa Margarita Osorio Amaya y de su hija menor Stephanía Herrera Osorio, a partir del 1º de diciembre de 1998” (folio 8); e indexada en todos sus componentes “conforme al índice nacional de precios al consumidor, de conformidad con la certificación que para el efecto expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística ‘DANE’” (ibídem).
En lo que al recurso interesa basta decir que fundó sus pretensiones en que el demandado le reconoció la pensión por vejez “en virtud de haber cumplido con los requisitos de edad y semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (…), por la suma de $203.826,oo a partir del 1º de diciembre de 1998, teniendo en cuenta para ello un ingreso base de liquidación de $395.556,oo” (folio 4), pero, sin tener en cuenta, de un lado, que su ingreso base de liquidación fue de $691.666,67 “por las últimas cien semanas cotizadas” (ibídem), por lo que su pensión debió ser de $518.750,00 y, de otro, que hacía vida marital con Rosa Margarita Osorio Amaya con quien procreó a la menor Stephanía Herrera Osorio, de donde resulta que tiene derecho a que le sean pagados “los incrementos de que habla el artículo 21 del Acuerdo 049/90” (folio 6).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda afirmó que la pensión que le reconoció a HERRERA SILVA la liquidó “de acuerdo al número efectivo de semanas cotizadas” (folio 47), en un monto “fijado de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 partiendo del 45% del salario base mensual, y a ello se le imputan los incrementos del 3% por cada 50 semanas de cotización” (folio 48 cuaderno 2). Propuso las excepciones de no ser posible “doble reconocimiento del derecho pensional en abstracto. Firmesa(sic) de los actos administrativos por la presención(sic) de legalidad”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” y “buena fe” (folios 47 y 48)
El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo del 13 de junio de 2001, absolvió al instituto demandado “de todas y cada una de las pretensiones de la demanda” (folio 124), e impuso costas al demandante.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La alzada se surtió por apelación de HERRERA SILVA y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, condenar al ente demandado “a reajustar la pensión de jubilación(sic) reconocida (…), conforme a los parámetros señalados en esta sentencia reconociendo los reajustes anuales y pagando las diferencias que resulten entre las sumas pagadas y las que en derecho le correspondan al actor desde el 1º de diciembre de 1998, debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE” (folio 15 cuaderno 2); y a pagarle al demandante “la suma de $852.020 por concepto de incremento pensional que le corresponde en razón de su menor hija Stefhanía(sic) Herrera Osorio, debidamente indexado desde el 1º de diciembre de 1998 hasta la fecha de la presente sentencia quedando en adelante obligado en todo caso a pagar dicho incremento y mientras subsistan las causas que le dieron origen” (folio 16 cuaderno 2).
Para ello, una vez asentó que el estudio de la alzada se contraía a determinar el salario “base de liquidación que ha debido tenerse en cuenta para determinar la cuantía de la pensión” (folio 8 cuaderno 2), así como los incrementos a la prestación previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, aseveró que como “el actor a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que lo fue el 1º de abril de 1994, contaba con 56 años de edad” (folio 8 cuaderno 2), por lo que quedó cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “como efectivamente lo reconoce la resolución 008545 de 12 de mayo de 1999” (ibídem), para concederle el demandado el derecho pensional debió exigirle el cumplimiento de los requisitos establecidos “por el acuerdo 049 de 1990, y aprobado por el decreto 0758 de ese mismo año, en cuanto a la edad, semanas de cotización y monto de la pensión” (folio 9 cuaderno 2), es decir, “60 años de edad, con 500 semanas cotizadas y con un monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación (IBL) más 3% por cada grupo de 50 semanas adicionales a las primeras 500” (ibídem), pero no, como lo hizo, establecer el Ingreso Base de Liquidación con fundamento en el artículo 20 de esa normatividad, dado que, “hoy esta forma de obtener el IBL (período que se toma para liquidar) cambió sustancialmente, como quiera que ya no se tendrá en cuenta solo lo devengado durante las últimas 100 semanas, sino el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos debidamente actualizados anualmente según el IPC certificado por el DANE” (folio 10 cuaderno 2), que, para el caso, “sería 4 años por cuanto es el número que le hacía falta para cumplir los requisitos de edad, según la nueva normatividad, pues como antes se dijo al momento de la entrada en vigencia el sistema pensional, el afiliado tenía 56 años” (ibídem). Y como observó que “en la liquidación efectuada por el ISS (…), se parte de un ingreso base de liquidación de $445.216” (ibídem), suma que consideró resultaba “ser muy inferior” (ibídem), concluyó en la necesidad de reliquidar la pensión del demandante “conforme lo dispone el artículo 21, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, promediando los salarios o cotizaciones que hiciere(sic) falta para adquirir el derecho actualizados conforme el IPC certificado por el DANE” (folio 11 cuaderno 2).
En cuanto a los incrementos que solicitó el actor a su mesada pensional, derivados de la condición de esposo y de padre de la menor Stefhanía Herrera, el juez de la alzada los encontró procedentes, por cuanto, contrario a lo dicho por el juzgado a quo, según afirmó, los artículos 31, inciso segundo, y 289 de la Ley 100 de 1993 --los cuales transcribió--, permitían concluir que “la ley 100 de 1993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la legislación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo dicha parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción” (folio 12 cuaderno 2) y, por ende, como “los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a(sic) los incrementos que consagraba la legislación anterior, (...) es razonable inferior que estos(sic) aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente lo adicionan o lo complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior” (folios 13 a 14 cuaderno 2). Además, los incrementos reclamados no quedaron sujetos a la transición prevista en el artículo 36 de la citada ley, habida cuenta que “su existencia es independiente de la pensión misma” (folio 14 cuaderno 2).
III. DEMANDA DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior decisión el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pretende en su demanda (folios 48 a 55), que no fue replicada, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme la decisión de primer grado” (folio 49 cuaderno 3).
Para tal efecto, le formula tres cargos de los cuales la Corte estudiará conjuntamente el primero con el segundo, dada la similitud de los argumentos en que se apoyan y que persiguen el mismo objeto.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 305 y 307 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 50 y 145 del mismo, transgresión legal que, aduce, “condujo al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 12 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 21 y 36 de la ley 100 de 1993” (ibídem).
Para su demostración, afirma que a pesar de entender el Tribunal que el objeto de la demanda fue el de reliquidar al actor la pensión de vejez con el salario básico previsto en los artículos 13 y 20, parágrafo 1º, del citado Acuerdo 049 de 1990, la ordenó pero con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual, al obrar de esa forma, infringió las disposiciones que indica en la proposición jurídica.
Además, que el Tribunal dictó la sentencia desconociendo, de una parte, que debía ser congruente y consonante con la demanda y, de otra, disponiendo el reajuste de la pensión y sentando algunas bases para efectuarlo, “de las cuales aunque puede extraerse el valor hipotético mínimo de la condena (útil para definir que se da en exceso la cuantía para recurrir en casación) ésta no quedó debidamente concretada” (folio 50 cuaderno 3).
Asevera que, en sede de instancia, se debe tener en cuenta que “el ingreso base de liquidación no integra el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993” (ibídem).
SEGUNDO CARGO
En este ataque acusa la sentencia de violar las mismas normas que incluye en el primero de los cargos pero indica que la violación medio se produjo por aplicación indebida de los preceptos invocados, salvo el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil que excluye, por lo que no es necesario hacer nuevamente su mención, y en su demostración reproduce los argumentos allí esgrimidos con la adecuación que comporta la modalidad de violación de la ley ahora endilgada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sabido es que, el denominado principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los procesos del trabajo, está restringido a la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza tanto la iniciativa para incoar el proceso, como la de fijar el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, y a tales límites debe estarse el juzgador, quedando a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita al juez de primera y única instancia para decidir extra y ultra petita --artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--. Por manera que, el desbordamiento de las facultades del juzgador de segunda instancia en torno al thema decidendum delimitado por el actor, con respecto de los hechos que le sirven de soporte, además de invadir la órbita de los derechos y cargas procesales que competen a las partes, quebranta el principio de congruencia que se debe a la sentencia y que le impone estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, conforme, y con las excepciones que al efecto refiere, al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta clase de conflictos por la remisión prevista en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De suerte que, el desconocimiento de este marco legal de la sentencia del Tribunal, que a la postre vulnera los derechos reconocidos en la ley sustancial laboral, por haberse negado o concedido algún derecho con violación de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso judicial, puede ser objeto de discusión en el recurso extraordinario de casación por la vía de los yerros jurídicos en la modalidad sui generis de transgresión de la ley sustancial ya aceptada por la jurisprudencia de la Corte como ‘violación medio’.
En este caso ocurre que el Tribunal, según se dijo en los antecedentes, una vez asentó que el estudio de la alzada se contraía a determinar el salario “base de liquidación que ha debido tenerse en cuenta para determinar la cuantía de la pensión” (folio 8 cuaderno 2), así como los incrementos a la prestación previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, aseveró que como “el actor a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que lo fue el 1º de abril de 1994, contaba con 56 años de edad” (ibídem), quedó cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “como efectivamente lo reconoce la resolución 008545 de 12 de mayo de 1999” (ibídem). Por tal razón, sostuvo, para concederle el derecho pensional reclamado, el demandado debió exigirle el cumplimiento de los requisitos establecidos “por el acuerdo 049 de 1990, y aprobado por el decreto 0758 de ese mismo año, en cuanto a la edad, semanas de cotización y monto de la pensión” (folio 9 cuaderno 2), es decir, “60 años de edad, con 500 semanas cotizadas y con un monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación (IBL) más 3% por cada grupo de 50 semanas adicionales a las primeras 500” (ibídem), pero no aplicarle el Ingreso Base de Liquidación previsto en el parágrafo primero del artículo 20 de esa misma normatividad, dado que, “hoy esta forma de obtener el IBL (período que se toma para liquidar) cambió sustancialmente, como quiera que ya no se tendrá en cuenta solo lo devengado durante las últimas 100 semanas, sino el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos debidamente actualizados anualmente según el IPC certificado por el DANE” (folio 10 cuaderno 2), que, para el caso, “sería 4 años por cuanto es el número que le hacía falta para cumplir los requisitos de edad, según la nueva normatividad, pues como antes se dijo al momento de la entrada en vigencia el sistema pensional, el afiliado tenía 56 años” (ibídem). Y como observó que “en la liquidación efectuada por el ISS (…), se parte de un ingreso base de liquidación de $445.216” (ibídem), suma que consideró resultaba “ser muy inferior” (ibídem), concluyó en la necesidad de reliquidar la pensión del demandante “conforme lo dispone el artículo 21, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, promediando los salarios o cotizaciones que hiciere(sic) falta para adquirir el derecho actualizados conforme el IPC certificado por el DANE” (folio 11 cuaderno 2).
De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable concluir que la aseveración del Tribunal sobre la aplicabilidad a la pensión del actor del Ingreso Base de Liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el que se contemplaba en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, la obtuvo de la consideración de que aquél estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “como efectivamente lo reconoce la resolución 008545 de 12 de mayo de 1999”. Situación que imponía, a su vez, aplicar el acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, “en cuanto a la edad, semanas de cotización y monto de la pensión”, pero no en cuanto al Ingreso Base de Liquidación, dado que, “hoy esta forma de obtener el IBL (período que se toma para liquidar) cambió sustancialmente, como quiera que ya no se tendrá en cuenta solo lo devengado durante las últimas 100 semanas, sino el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos debidamente actualizados anualmente según el IPC certificado por el DANE” .
Por consiguiente, no incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le endilgan los cargos en cuanto a este particular aspecto, por cuanto, convencido de que las partes coincidían en que la pensión por vejez del actor estaba regulada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, por estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplió la edad pensional en 1998, pasó a dirimir lo que fue tema de inconformidad en el recurso de apelación, esto es, el salario “base de liquidación que ha debido tenerse en cuenta para determinar la cuantía de la pensión de jubilación” (folio 8 cuaderno 2), habida consideración que la pretensión inicial del demandante fue la de que se le reconociera la pensión “de acuerdo al salario mensual de base …” (folio 7), por cuanto el demandado no tuvo en cuenta “el ingreso base de liquidación de $691.666.67” (folio 4), tal y como lo afirmó en el hecho quinto de su demanda inicial, y respecto de lo cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar el libelo se opuso porque según él la liquidó “de acuerdo al número efectivo de semanas cotizadas. Según el régimen de transición las condiciones que amparan al demandante son las propias para ese régimen de excepción” (folio 47).
De modo que, siendo claro que la pretensión del demandante fue la de que su pensión se reliquidara porque la base salarial que se tomó para ese efecto no era la que correspondía; y que el demandado afirmó que liquidó la prestación conforme a la ley en el entendido de que aquél estaba cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al Tribunal competía verificar que la dicha liquidación se efectuó atendiendo el régimen legal que al pensionado le debía ser aplicado, esto es, el de transición, pues sobre los supuestos de hecho que exige la norma –el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-- no hubo discrepancia alguna y sí, al contrario, acuerdo.
Fluye, entonces, que como el juez de segundo grado limitó el tema de decisión, en este aspecto, a la discrepancia jurídica que entendió surgía del fallo de primer grado y la apelación, y que, en esencia, atañe a la pretensión de la demanda inicial, los hechos que la soportaron y las defensas del demandado, la sentencia del Tribunal no es inconsonante con los hechos y pretensiones aducidos en aquellos escritos y, por ende, no desconoció el juzgador lo normado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Adicional a lo observado, cabe agregar que, en sentido estricto, los fundamentos de derecho de la pretensión de la demanda inicial no hacen parte del marco dispositivo del demandante sino que es al juez a quien corresponde conocerlos para, una vez aceptados o probados los supuestos de hecho alegados, aplicarlos al caso concreto. En este caso se torna más clara la anterior afirmación, cuando quiera que la jurisprudencia de la Corte ha sido la que le ha dado un particular entendimiento a la situación jurídica relativa al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones que se adquieren bajo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como lo afirmó el Tribunal, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de quienes estando amparados por el régimen de transición allí establecido les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es al que alude el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Corte ha explicado que por fuerza de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional de 20 de abril de 1995 --C-168 de 1995--, el llamado Ingreso Base de Liquidación para liquidar las pensiones de las personas referidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en su inciso segundo, es el que, por abstracción, de manera genérica aparece en el tercero de los incisos de la citada norma, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”.
Así lo expresó esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 1998 (Radicación 10.440) y lo ha venido ratificando entre otros, en fallos de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), 26 de septiembre de 2000 (Radicación 13.296) y 8 de agosto de 2000 (Radicación 13.426):
“... bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe decirse que esta normatividad en su artículo 36, al regular el régimen de transición de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, mantuvo los requisitos de pensionamiento en materia de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y monto, para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres), o más quince años de servicios cotizados. Empero, respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a dicha pensión, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, prescribió que se regirían por las disposiciones contenidas en la nueva Ley.
“Es por eso que, en principio, lo atinente al ingreso base para liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen, salvo para quienes a la fecha en que éste entró en vigor (1º de abril de 1994), les faltaren menos de 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, según el caso. Para este contingente dispuso inicialmente el prenombrado precepto que dicho I.B.L.:
“. . . será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”.
“No obstante, la frase subrayada del precepto transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 20 de abril de 1991 (expediente D-686). La razón de ser del diferente tratamiento contenido en la disposición en cuestión consistía en que de conformidad con el antiguo ordenamiento, la “cuantía básica de liquidación” de las pensiones del I.S.S. - a la cual se le aplicaban los aumentos por intensidad de cotizaciones para determinar el monto definitivo - partía del salario base de cotización de las últimas cien semanas, esto es, prácticamente los dos años que trataba de preservar la norma de transición; al paso que en el sector público, en el régimen general, y en la mayoría de los regímenes especiales, la pensión se liquidaba, con el salario promedio devengado por el servidor público en el último año de servicios.
“Para declarar inexequible el aparte normativo transcrito estimó la Corte Constitucional:
“Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquella que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.
“No acontece lo mismo con el aparte final del inciso 3° del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.
“En este orden de ideas son pues exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36, materia de impugnación, con excepción del aparte final de este último que prescribe: ’Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos’, el cual es INEXEQUIBLE.”
“Como consecuencia de la inexequibilidad del aparte final del inciso tercero transcrito, declarada por la Honorable Corte Constitucional, queda la duda si la igualdad en que se fincó tal decisión respecto de ese contingente - al que le faltaban menos de dos años para reunir los requisitos pensionales -, debe predicarse con relación al régimen anterior aplicable a los trabajadores del sector privado o al que entonces regulaba las pensiones del sector público o adoptarse una solución diferente.
“Según la sentencia de inconstitucionalidad, para ese grupo de trabajadores, debe permanecer uno de los dos regímenes antaño vigentes, porque se encontró en ese distinto tratamiento una discriminación “irrazonable e injustificada”, entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues según las voces de esa alta Corporación, “mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año”, lo que daría a entender a primera vista que para quienes se encuentren en esta situación deba preservarse uno de los dos regímenes. Sin embargo, esta solución debe descartarse, porque para desentrañar tal problemática jurídica es indispensable partir de la base de la desaparición del mundo jurídico de la disposición referida, lo que implica que el inciso tercero de la Ley en mención debe aplicarse con abstracción del agregado declarado inconstitucional.
“Lo anterior permite colegir que, con prescindencia de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que los unió con su empleador, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, con lo que se preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad.
Por lo dicho, en torno a esta cuestión no prosperan los cargos.
En cuanto al segundo tópico que comportan los ataques, es decir, la concreción de la condena, es del caso recordar que el Tribunal, una vez observó que “en la liquidación efectuada por el ISS (…), se parte de un ingreso base de liquidación de $445.216” (ibídem) --suma que consideró resultaba “ser muy inferior” (ibídem) a la que realmente correspondía--, concluyó que era necesario reliquidar la pensión del demandante “conforme lo dispone el artículo 21, en concordancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, promediando los salarios o cotizaciones que hiciere(sic) falta para adquirir el derecho actualizados conforme el IPC certificado por el DANE” (folio 11 cuaderno 2), por lo cual condenó al demandado a “reajustar la pensión de jubilación(sic) reconocida (…), conforme a los parámetros señalados en esta sentencia reconociendo los reajustes anuales y pagando las diferencias que resulten entre las sumas pagadas y las que en derecho le correspondan al actor desde el 1º de diciembre de 1998, debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE” (folio 15 cuaderno 2).
Por su parte, la censura asienta que el Tribunal dictó la sentencia disponiendo el reajuste de la pensión y sentando algunas bases para efectuarlo, “de las cuales aunque puede extraerse el valor hipotético mínimo de la condena (útil para definir que se da en exceso la cuantía para recurrir en casación) ésta no quedó debidamente concretada” (folio 50 cuaderno 3).
Pues bien, amén de lo lacónico de la demostración del ataque en lo que tiene que ver con este punto, que conduciría a la Corte a su desestimación por el carácter dispositivo del que esté revestido el recurso, pasa que la concreción de la condena, como lo acepta el mismo recurrente, es posible obtenerla a partir de los datos consignados tanto en la parte motiva, como en la resolutiva de la providencia atacada, y sin que para ello deba acudirse a operaciones aritméticas complejas o a hacer deducciones indeterminadas. Lo afirmado, por cuanto los valores numéricos de la pensión desde el 1º de diciembre de 1998, que fue la fecha que se indicó en la parte resolutiva, deben ser reajustados, según lo ordenado en el fallo, promediando el salario –que el Tribunal dio por probado-- por el tiempo que le hubiere hecho falta al demandante para el cumplimiento de la edad, contado desde cuando entró a regir la nueva normatividad, y actualizarse según el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, el cual es hoy considerado por la ley como un hecho notorio que, como es sabido, no requiere prueba.
En realidad, el hecho de que en la sentencia no se hubiera señalado en forma específica la cantidad numérica del monto de la pensión del actor, no significa que la condena haya sido ‘in genere’, dado que, con el valor probado del salario y los parámetros dictados por el ad quem para la actualización de la pensión reconocida con base en él, resulta liquidable en concreto por el ente demandado.
Viene al caso recordar que la Corte, en tema de la determinación de la condena, en sentencia de 28 de enero de 2004 (Radicación 20.561), precisó lo siguiente:
“La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
“De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo.
“Además, la calidad de ser genérica una condena no puede predicarse de las prestaciones legales, porque a nadie le está dado desconocer el mandato legal que las ordena, fija su cuantía y forma de liquidación (...)”
En sentencia de 20 de febrero del mismo año de 2004 (Radicación 21.904), y aun cuando refiriéndose a otro tipo de crédito laboral, en ese mismo sentido asentó:
“Además, la calidad de ser genérica una condena no puede predicarse de las prestaciones legales, porque a nadie le está dado desconocer el mandato legal que las ordena, fija su cuantía y forma de liquidación, ni ese desconocimiento puede predicarse de las consagradas en una convención colectiva, ya que se trata del régimen asumido por el propio empleador a través de la negociación con su sindicato. Y en este caso, adicionalmente, esa convención colectiva obra en el proceso.
“Ese criterio informó la sentencia de esta Sala del 25 de febrero de 1994, Radicación 6455, que importa transcribir en lo pertinente:
“Para el recurrente fue genérica la condena por salarios dejados de percibir consecuenciales al reintegro ordenado en la sentencia puesto que durante el curso del proceso no se demostraron los aumentos de la remuneración.
“El artículo 307 del C.P.C. preceptúa que
“Consideraciones de carácter práctico llevaron al legislador extraordinario de 1989 (Decreto 2282 del año citado, reformatorio del C.P.C.) a imponerle al demandante la necesidad de probar durante el proceso la modalidad de los intereses, los frutos, las mejoras y los perjuicios debidos, e incluso a exigirle esa misma actividad probatoria a los jueces de primera y segunda instancia. El incidente destinado a fijar en concreto el valor de la condena genérica que establecía el artículo 308 de la codificación del procedimiento civil de 1970 no se encontró justificado en la posterior reforma de ese estatuto pues se consideró que el valor de esas condenas podía y por ende debía demostrarse en el curso del juicio, y, si ello era así, resultaba contrario al principio de la economía procesal mantener el incidente posterior que en muchos casos daba lugar a un trámite tanto o más dilatado que el del propio proceso.
“La condena por
“En cuanto a la determinación de si la condena por aumentos convencionales del salario asume la calidad de genérica o concreta debe advertirse, en primer término, que esa calificación no puede depender de la existencia o de la falta de prueba, en el proceso, del acto jurídico que les da origen. Una cosa es que las normas sin alcance nacional deban probarse en el juicio y otra distinta que sea abstracta la condena que dispone el pago de los incrementos salariales consagrados en una convención colectiva celebrada con posterioridad a la iniciación del proceso.
“La condena a pagar los aumentos convencionales de salario en nada difiere de la que se profiere por los aumentos legales. Para las dos situaciones vale la misma consideración pues, en ambas, se trata matemáticamente de aplicar a la suma demostrada en el proceso el incremento acordado en la convención o el pacto colectivo, o el dispuesto por el laudo arbitral. En las negociaciones que celebran empleadores y trabajadores para fijar los incrementos del salario se acuerdan o establecen fórmulas, sumas fijas o porcentajes de aumentos, y el empleador, que estuvo comprometido en el conflicto, no puede pretextar desconocimiento de ese aumento del salario que el mismo ha negociado, de suerte que le bastará aplicar las fórmulas, sumas fijas o porcentajes de incremento al salario anterior que hubiere devengado el trabajador para obtener el monto de los salarios dejados de percibir, sin que por tanto, en esta eventualidad, se presente la hipótesis que justifica la previsión del artículo 307 del C.P.C.
“Antes de iniciarse un proceso para fijar la responsabilidad en materia de frutos, intereses indeterminados, mejoras o perjuicios, normalmente ni el deudor ni el propio acreedor se encuentran en posibilidad de conocer el valor exacto de una obligación de esa clase y de ahí la necesidad de recurrir a los medios probatorios ordinarios para establecer su importe. Por eso es inadmisible asimilar esos casos al de una deuda laboral en la cual el empleador obligado por el convenio colectivo sabe exactamente cómo liquidar el incremento salarial y rutinariamente lo liquida con sus trabajadores activos, respecto de los cuales sin lugar a duda se está ante una situación concreta, por lo que resulta cuando menos discriminatorio que para el que deba ser reintegrado la misma situación se torne abstracta.
“En esas condiciones, para quien ha estado comprometido en la negociación colectiva, los incrementos convencionales del salario resultan tanto o más concretos que los que fija la ley.
“No encuentra entonces la Sala que el Tribunal hubiera transgredido el artículo 307 del C.P.C. y, en consecuencia, las normas sustanciales laborales que señala el recurrente”.
El criterio expuesto, que aquí se reitera, permite concluir que la concreción de la condena no obedece solamente a la fijación en la sentencia de una suma determinada sino, como en muchas ocasiones ocurre, también, a la expresión de una suma determinable a partir de elementos de juicio que, por ejemplo, en la misma ley laboral se prevén; o que las partes definitivamente conocen ( vr. gr., por el contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo, el pacto colectivo o el laudo arbitral); o aparecen probados en el proceso; o están exentos de prueba.
Conforme a lo dicho, el Tribunal no ignoró ni aplicó indebidamente las normas procesales que se citan en la proposición jurídica de cada uno de los cargos y, por ende, es del caso desestimarlos.
TERCER CARGO
Se acusa la sentencia de violar directamente por “aplicación indebida, el Art. 21 del acuerdo ISS 049 de 1990, en relación con los Arts. 20 y 22 del mismo acuerdo y los Arts. 10, 31, 34,36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 20 del referido acuerdo del ISS”.
En el acervo demostrativo del cargo el impugnante sostiene que el Tribunal cometió el error de considerar que los incrementos de pensiones contenidos en el Art. 21 del acuerdo 049 de 1990 continúan vigentes, pues habían perdido su efectividad jurídica al crearse el Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993. Agrega, además, que tal aseveración la reafirma con lo que expresa el inciso primero del Art. 31 de la tan mentada ley, pues en esta norma se definen las prestaciones que pueden derivarse de la vejez, invalidez o muerte, sin que se hayan mencionado los incrementos objeto de este acápite.
Asegura el casacionista que el Art. 31 de la ley general de pensiones llenó los vacíos de la misma, pero que no por ello se pueda sostener que tales incrementos hayan quedado vigentes; bastaría con leer dicha norma para observar que dentro de su texto no se señalan los susodichos incrementos entre tantas prestaciones taxativamente definidas.
Agrega en sus fundamentos que no por dejarse de mencionar los incrementos de las pensiones en los Arts. 34 y 40 de la Ley 100, quiera ello decir que mantienen su vigencia. Todo lo contrario, reafirma; el no mencionarlos demuestra “que desaparecieron”. Insiste también en que esos incrementos “configuran una prestación ajena a las que contempla la aludida Ley”. Concluye que tales acrecencias son incompatibles con el nuevo régimen pensional.
Por último, añade que el único aserto del Tribunal fue el reconocer que los incrementos no son parte de la pensión.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El Instituto de seguros Sociales por Resolución 008545 de 12 de mayo de 1999 (folio 17, 18 y 19, cuaderno 2) reconoció expresamente que al asegurado LUIS HERNANDO HERRERA SILVA se le aplicaba el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 para concederle su pensión de vejez y que por tanto el régimen correspondiente a su caso era el anterior a la expedición de la nueva normatividad.
Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechos pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario
En el caso presente, el beneficiario, por la “transición” de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.
El recurrente buscó convencer a esta corporación que el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.
En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.
El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto). Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo.
Por lo anterior el Ad-quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la sentencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: “En consecuencia una primera inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la ley 100 de 1993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen común, no derogó en su totalidad la legislación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción.
Por su parte el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.
Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraciones dice:
“Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo cual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior
“Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es independiente de la pensión misma”.
Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son “abiertamente equivocadas”, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley… (subrayas y negrillas del casacionista).
Es verdad que los incrementos de las pensiones no estan involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor.
Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad.
Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al decir que esta “salvaguarda los derechos adquiridos”(subrayas y negrillas de la ponencia).
De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 30 de octubre de 2002, en el proceso promovido por LUIS HERNANDO HERRERA SILVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto condenó al demandado a pagar al demandante las diferencias en la liquidación de sus mesadas pensionales de conformidad con el último salario y a pagarle la suma de $852.020 “por concepto de incremento pensional que le corresponde en razón de su menor hija Stefhanía(sic) Herrera Osorio, debidamente indexado desde el 1º de diciembre de 1998 hasta la fecha de la presente sentencia quedando en adelante obligado en todo caso a pagar dicho incremento y mientras subsistan las causas que le dieron origen” .
Costas a cargo de la recurrente en todas las instancias.
Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen
ISAURA VARGAS DIAZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO JAIME MORENO GARCIA
Conjuez
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Magistrados ponentes:
ISAURA VARGAS DIAZ
JAIME MORENO GARCIA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación No. 21517
Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. LUIS HERNANDO HERRERA SILVA.
Con mi acostumbrado respeto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el tercer cargo de la demanda de casación del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto encontró vigentes los incrementos pensionales previstos antaño por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese mismo año, dado que, en mi sentir, tal y como lo afirmé en la ponencia que fue derrotada, asiste razón al recurrente al atribuir su aplicación indebida al caso, pues, siendo que la Ley 100 de 1993, salvo las excepciones previstas en el artículo 279 de la misma ley, dispuso su aplicación a todos los habitantes del territorio nacional, preservando únicamente los derechos adquiridos conforme a normatividades anteriores, “para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados …”, ineluctablemente se impone concluir que a quienes no hubiesen estado en esa condición, y a excepción de las específicas y precisas materias que cobijó el régimen de transición y que adelante se indicarán, debe aplicárseles en su integridad esa nueva normatividad.
Lo dicho tiene por efecto que, en materia de pensiones por vejez --artículo 33 y ss.--, salvo la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de quienes cumplan las exigencias establecidas para beneficiarse del régimen de transición allí previsto, las demás condiciones y requisitos se rigen por las disposiciones contendidas en la Ley 100 de 1993, tal y como expresamente lo señala el artículo 36. Aserto que, de plano, descarta la consideración del Tribunal de que la mentada ley “no derogó en su totalidad la legislación anterior, sino que mantuvo dicha parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía una modificación, una adición o una excepción” (folio 12 cuaderno 2).
El advenimiento del Sistema de Seguridad Social integral creado a partir de la Ley 100 de 1993, y específicamente del Sistema General de Pensiones, que conforme al artículo 151 de la misma empezó a regir el 1º de abril de 1994, derogó todas las disposiciones que le fueren contrarias –artículo 289--, manteniendo las que regulaban la protección de riesgos de vejez, invalidez y muerte del Instituto de Seguros Sociales, en los precisos y limitados términos de que trata el artículo 31, el cual señaló que serán aplicables al régimen pensional de prima media con prestación definida --régimen que, entre otras cosas, subrogó el derecho pensional del actor-- ‘las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’ (subrayado fuera del texto), lo que es tanto como decir que el nuevo sistema lo que hizo fue subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte que cubría el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en normas anteriores, entre ellas, sus propias reglamentaciones, pero no concibió la subrogación de las adiciones, modificaciones o excepciones de los mismos, de modo que, expresamente consignó que esos riesgos quedarían sujetos a ‘las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’. Siendo este el cabal entendimiento de la norma, no es posible considerar que los incrementos de la pensión por relaciones de parentesco, que como se dijo no integraban el derecho pensional, por ser absolutamente claro que no tenían que ver propiamente con los riesgos de invalidez, vejez o muerte sino, cuestión diferente, con ciertas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado, subsistieron a la vigencia de la nueva ley pensional y hacen parte del régimen de transición que ella creó.
Los incrementos de la pensión de que trataba el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, como explícitamente lo señala el artículo 22 del mismo, “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales …”, de donde se sigue que no haciendo parte ‘integral’ de la prestación no pueden tomarse como ‘integrantes’ de su monto y, menos, de lo ‘devengado’ por el trabajador o de lo ‘cotizado’ durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad requerida para la pensión. Siendo así, lo lógico es entender que no fueron tenidos en cuenta por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no porque quedaran vigentes, pues fueron derogadas todas las disposiciones contrarias al nuevo régimen según se vio, sino, al contrario, porque no hacen parte ni del riesgo, ni de la prestación, que fueron los únicos conceptos que se mantuvieron en los citados términos del régimen de transición.
A lo dicho, habría que agregar que si el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comprende el promedio de “lo devengado” por el trabajador, o ”lo cotizado” durante el tiempo que le hiciera falta para el cumplimiento de la edad, lo apenas obvio es asentar que a esos conceptos se limita el monto de la pensión y que, por ende, no es dable considerar incluidos en el mismo conceptos que le son totalmente extraños, tales como las anunciadas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado.
Conviene reiterar que los socorridos incrementos pensionales, por su naturaleza, son totalmente ajenos a los riesgos amparados por el Sistema General de Pensiones, y el objeto exclusivo del sistema es el amparo de dichos riesgos ‘mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones’ que se determinan en la misma ley, sin que, en aparte alguna de ella, se posibilite incrementar, esto es, ‘aumentar’ o ‘acrecentar’ (Diccionario de la R.A.E. Vigésima Primera Edición, pág. 1.155), las mismas; menos, por circunstancias que estaban circunscritas a la situación personal de un determinado sector de trabajadores, los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que obedecían a las particulares políticas de esa institución, y que no es hoy posible mantener ante la creación de un régimen eminentemente contributivo y un sistema fundado en principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación –artículo 2º Ley 100 de 1993--.
Por manera que, en mi entendimiento, al haber ‘agregado’ el Tribunal a la pensión del demandante unos incrementos que la Ley 100 de 1993 no contempla, porque con su vigencia desaparecieron, tal y como termina reconociéndose en la ponencia mayoritaria cuando se afirma que “En verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100 ...”; y ellos no pueden considerarse en modo alguno como “derechos adquiridos”, como también en ésta se concluyó, el Tribunal aplicó indebidamente las normas que cita la proposición jurídica del cargo, por lo que debió casarse el fallo en este particular aspecto y, a fuer de lo puntualizado, confirmarse la decisión absolutoria del juzgado.
Fecha ut supra.
SAURA VARGAS DÍAZ
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1 comentario:
es importante anotar que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Manizales adopt´ó la postura de la Doctora Isaura Vargas Díaz y es así como en esta jurisdicción se esta negando el incremento pensional por personas a cargo, en una clara vulneración al derecho fundamental de la igualdad, pues en el reto del país este incremento si se reconoce.
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