Sentencia Consejo de Estado 13144 de 2003- Aportes al SENA- Vacaciones compensadas

VIATICOS PERMANENTES - Son salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento / VIATICOS ACCIDENTALES - No constituyen salario / APORTES AL SENA - No debe incluir en la base de liquidación, los viáticos accidentales siempre que estén comprobados

Los viáticos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de actividades relacionadas con la administración, fuera de su sede habitual de trabajo. Establece el artículo 130 del C.S.T. que los viáticos permanentes constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Tampoco constituyen salario los viáticos accidentales que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Ahora bien, del estudio del plenario observa la Sala que si bien es cierto los viáticos accidentales no constituyen salario y por lo tanto no deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA, también es cierto que su realización debe estar plenamente comprobada. No puede la parte actora desvirtuar la decisión administrativa con la simple afirmación de que estos rubros corresponden a viáticos accidentales, y que así fueron contabilizados, pues no es la forma de denominar un rubro en la contabilidad como se comprueba la realidad de la naturaleza de accidental o permanente de un viático. Máxime cuando los funcionarios apoyaron su investigación en la propia contabilidad de la sociedad y rechazaron la exclusión de este concepto con base en la falta de prueba sobre la realidad del contrato. La actora debía demostrar no la veracidad del gasto por su contabilización, pues tal aspecto no ha sido cuestionado, sino que los mismos correspondían a viáticos accidentales como se ha argumentado.

VACACIONES - Su compensación en dinero aunque no son salario sí se consideran descanso remunerado / DESCANSO REMUNERADO - En compensación de vacaciones en dinero integran la base de aportes al SENA / PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Los previstos en la Ley 344 de 1996 se remiten a la vigencia de la norma interpretada es decir el artículo 128 del C.S.T. / APORTES AL SENA - Su base de liquidación no debe incluir los pagos que no constituyen salario que haya sido acordado entre empleador y trabajador / COMPENSACION DE VACACIONES - Base de aportes al SENA

Para resolver se advierte que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 para efectos de la liquidación de los aportes al SENA "se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales", por lo cual a juicio de la Sala y como lo ha considerado anteriormente, el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA. Si bien como lo dice la sociedad actora la compensación de vacaciones en dinero no son salario, no se comparte el argumento según el cual, no corresponden a un descanso remunerado, toda vez que de conformidad con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo dispone respecto de la compensación un carácter excepcional que ocurre solo por autorización el Ministerio de Trabajo o por la terminación del contrato sin que se hubieran disfrutado de las vacaciones, sin embargo ello no le quita la naturaleza de un pago que corresponde a lo que debió ser un descanso remunerado. Como se observa en la norma transcrita, la interpretación propuesta por el legislador al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificó el criterio de la Corporación antes expuesto, al señalar expresamente que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos que no constituyen salario, permiten excluirlos de la base para liquidar los aportes. Siendo ello así, si bien la Ley 344 fue expedida y tiene vigencia a partir del 27 de diciembre de 1996, se entiende que en lo que atañe a la norma interpretativa (Art. 17) sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada (Art. 128 C.S.T.) y en consecuencia es aplicable aquella a los años 1994, 1995 y 1996 sobre los que versa la liquidación discutida. Por lo anterior las partes vinculadas mediante contrato de trabajo están facultadas para acordar los beneficios o auxilios extralegales que no sean constitutivos de salario, tales como bonificaciones habituales, auxilio de alimentación, primas extralegales, convenios que según la interpretación legal tienen efectos directos sobre la liquidación de los aportes parafiscales y en particular los destinados al SENA porque esos conceptos no hacen parte de la base para dicha liquidación.

PRIMAS EXTRALEGALES - Deben descontarse de la base para liquidar aportes al SENA / BONIFICACION POR MERA LIBERALIDAD - No debe integrar la base para liquidar aportes

De acuerdo a lo anterior prospera el cargo y debe descontarse de la base para liquidar los aportes al SENA lo correspondiente a Primas Extralegales por el año de 1995 en cuantía de $27.633.642 y en cuanto a Bonificaciones los siguientes valores: Por mera liberalidad $103.589.637 y $26.647.697 por los años 1995 y 1996, respectivamente; Por Quinquenios $6.657.847 y $49.261.975 por los años 1995 y 1996, respectivamente y por Participación de utilidades se reconoce la suma de $236.392.835 por el año 1996. Como corolario de lo anterior se establece que salvo en lo concerniente al factor Viáticos y vacaciones compensadas en dinero, los conceptos por los cuales el SENA liquidó aportes correspondientes a las bonificaciones mencionadas y a las primas extralegales no constituyen salario al tenor de los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996 y por ende no son base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00024-01(13144)

Actor: WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”



Referencia: APORTES AL SENA 1994, 1995 Y 1996

F A L L O -

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha enero 30 de 2002 proferida por la Sección Cuarta Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener la nulidad de los actos que fijaron los aportes causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, por las vigencias fiscales de 1994, 1995 y 1996 y a cargo de la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.


ANTECEDENTES


Con base en la visita realizada a la sociedad actora el 16 de noviembre de 1997, el SENA practicó la Liquidación de Aportes No. 9-554, causados a su favor por los años 1994, 1995 y 1996, según los datos tomados entre otros, de las declaraciones de renta, anexos, inventarios y balances, auxiliares, contratos, comprobantes de pago, etc.

Ante la reclamación del Representante legal y el contador de la sociedad, el SENA mediante oficio No. 8100-04765 del 28 de marzo de 1998 informó a la actora que había efectuado algunos descuentos de la base para liquidar los aportes y al efecto le anexó una nueva liquidación de aportes, la No. 9-569 de fecha 20 de febrero de 1998, que modifica y reemplaza la liquidación anterior.

El 15 de mayo de 1998, el SENA Regional Bogotá – Cundinamarca, expidió la Resolución N° 00888 por medio de la cual ordenó a la sociedad actora pagar la suma de $20.557.037 por concepto de los aportes fijados según la Liquidación No. 9-569 por las vigencias 1994 ($2.549.762), 1995 ($6.850.998) y 1996 ($11.156.277).

Contra el anterior acto administrativo, el apoderado de la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución N° 001518 del 6 de septiembre de 1999, en el sentido de modificar la Resolución impugnada y fijar como saldo a pagar por aportes la suma de $19.001.625 correspondiente a los años 1994 ($2.312.146), 1995 ($6.278.888) y 1996 ($10.410.591)

DEMANDA

En la demanda ante la jurisdicción, la actora solicitó la nulidad de las Liquidaciones de Aportes Nos. 9-554 del 16 de noviembre de 1997 y 9-569 del 20 de febrero de 1998, del Oficio No. 8100-04765 del 28 de marzo de 1998 y de las Resoluciones números 00888 del 15 de mayo de 1998 y 001518 del 6 de septiembre de 1999 y a título de restablecimiento del derecho se declare que la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. no está obligada a cancelar al SENA los valores liquidados y que se encuentra a paz y salvo por haber cancelado los aportes por los años 1994, 1995 y 1996 conforme lo establece la ley. Solicitó igualmente que se condene en costas a la demandada.

Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 35 del Código Contencioso Administrativo; 127, 128, 130, 189 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996, cuyo concepto de violación desarrolló así:

1. Señaló en primer lugar que la motivación aducida en la Resolución 00888 no contiene todas las normas que estaban vigentes y que eran aplicables a la materia debatida, pues en ese acto administrativo se limita a determinar que la actora está obligada al pago de los aportes de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 30 numeral 4 de la Ley 119 de 1994 y de acuerdo con la liquidación No. 9-569 de 20 de febrero de 1998, sin tener en cuenta el SENA normas tan fundamentales como la ley 50 de 1990 (artículos 15, 17 y siguientes), ley 344 de 1996, artículo 17, en relación con los acuerdos entre los trabajadores y los empleadores sobre los pagos que no constituyen salario, así como tampoco el Concepto del Consejo de Estado de fecha 27 de abril de 1997.

De otra parte señaló que el SENA no tuvo en cuenta los documentos presentados por la actora, pues solo en la Resolución que decidió el recurso por la vía gubernativa se hizo una alusión a los mismos, sin efectuar una relación detallada.

2. VIÁTICOS ACCIDENTALES.
De conformidad con el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso y son aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

Que no obstante la sociedad lleva en cuentas contables separadas los viáticos permanentes, sobre los cuales liquida los aportes al SENA, y los viáticos accidentales y los gastos en el exterior, el SENA desconoce esta disposición y los incluye para efectos de liquidar los aportes.

Señaló que para el año de 1994 el mayor valor tomado por el Sena para liquidar los aportes fue en la suma de $61.740.071, discriminados contablemente así:
Manutención y alojamiento: $26.285.766
Viáticos no salariales : $28.916.830
Otros viáticos no salariales: $ 312.500
Gastos en el exterior : $ 6.224.975

Para el año de 1995 la diferencia fue de $91.731.914 que indebidamente tomó el SENA y que corresponden a manutención y alojamiento, otros viáticos no salariales y gastos en el exterior y para el año 1996 la diferencia fue por $56.141.665 que corresponden a viáticos no salariales y a gastos en el exterior.

Señaló que tanto para la manutención y alojamiento y para gastos en el exterior el sistema utilizado por la actora es el de reembolso por lo tanto aparecen como beneficiario de los pagos el tercero que realmente recibió las sumas canceladas.

3. VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO
Previa transcripción de los artículos 127, 189 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo señaló que la naturaleza del pago de las vacaciones en dinero ocurre por una de dos vías, la primera porque así lo solicite el trabajador y se tiene la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y la segunda por presentarse la terminación del contrato de trabajo sin que el trabajador las haya disfrutado.

Consideró que contrario a lo que ocurre en el caso del descanso remunerado, las vacaciones que se compensan en dinero no son ni descanso ni salario y por lo tanto no deben tenerse en cuenta como base para la liquidación de los aportes al SENA, sin embargo, en el presente caso la demanda tomó por los años discutidos el total de las sumas que canceló la actora por concepto de vacaciones y sin diferenciar cuales correspondían a compensación en dinero, las incluyó dentro de la base para liquidar los aportes.

Notó como para el año 1996 en la segunda liquidación de aportes, el SENA disminuyó parcialmente los valores tomados por este concepto, sin embargo no hizo lo mismo para los otros años.

Se refirió a la base tomada para cada año por este concepto y explicó que por el año 1994 la suma que no debe hacer parte de la base es $86.896.822, por 1995 $97.217.223 y por 1996 $153.802.716 que corresponden a vacaciones compensadas en dinero, pero el Sena no tuvo un criterio uniforme y en el caso del año 1996 tomó la totalidad del valor de las vacaciones pagadas en dinero por autorización del Ministerio de trabajo ($84.091.956), sin que haya una justificación para no tomar la totalidad de este valor para los otros años.

4. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes al SENA.
Con fundamento en los dispuesto en los artículos 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, señaló que las partidas correspondientes a BONIFICACIONES, PRIMAS EXTRALEGALES y PARTICIPACIÓN EN UTILIDADES no debieron hacer parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA por no constituir salario por acuerdo entre empleador y trabajadores contenido en los respectivos contratos.

En cuanto a la prima de localización, explicó que en 1995 la actora y el Banco Industrial Colombiano suscribieron un contrato de prestación de servicios de vigilancia, y convino con los trabajadores una bonificación extralegal denominada “prima de localización” por el solo hecho de laborar en las instalaciones del contratante del servicio y se dispuso expresamente que este pago no constituía salario (Cláusula Décima Tercera)

En relación con la participación en utilidades, señaló que sobre las mismas existió acuerdo entre el trabajador y el empleador en el sentido de excluir estos pagos de su respectivo factor salarial, partida que se encuentra discriminada de forma expresa en los libros de contabilidad.

Respecto a los quinquenios, explicó que corresponde a una bonificación o premio a los empleados cuando cumplen mas de cinco años de servicios, siempre y cuando no hayan sido sancionados y una vez se haga una evaluación del desempeño del trabajador. Pago que se hace de forma unilateral y voluntaria y es la Empresa la que determina las condiciones para su causación, por lo tanto se trata de un pago extralegal no salarial.

Finalmente efectuó una liquidación sobre los pagos que legalmente son base para liquidar los aportes al SENA, que resultó en la suma de $1.178.420, de lo que concluyó que la actora pagó lo que le correspondía por este concepto al SENA por los años discutidos.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por su parte, el apoderado judicial del Sena, al oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, expuso que el demandante no aportó ninguna clase de pruebas durante la vía gubernativa para sustentar sus argumentos, hecho que se tuvo en cuenta al momento de tomar la decisión.

Señaló que es deber del administrado presentar pruebas documentales, tales como pactos, convenciones colectivas o contratos de trabajo para que la Administración pueda verificar que en realidad existe un acuerdo entre las partes en donde efectivamente se consigne una cláusula que estipule que un pago no constituye salario.

Para la demandada es claro que el actor olvidó el principio de la carga de la prueba, según la cual, corresponde al demandante probar los hechos en que se fundamenta su acción.

Por lo anterior solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que la Administración actuó conforme a derecho y cumplió con las normas y procedimientos legales sobre la materia.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada denegó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar no dio prosperidad al cargo relativo a la falta de motivación del acto acusado por cuanto consideró el a quo que en la Resolución que agotó la vía gubernativa fueron expuestas las razones y fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyó la decisión de liquidar los aportes del 2% a favor del SENA.

En lo de fondo y con base en lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, efectuó consideraciones sobre la naturaleza de cada uno de los conceptos para establecer si debían estar o no incluidos dentro de la base para liquidar los aportes.

En cuanto a los viáticos accidentales, en los factores de manutención y alojamiento, señaló que ellos constituían salario, además que no obra prueba alguna donde conste qué viáticos destina la actora a cubrir gastos diferentes de la alimentación y alojamiento y los documentos suscritos por el contador se limitan a hacer una relación de trabajadores con unos valores, sin precisar a que finalidad fueron destinas las sumas consignadas en los mismos, por lo tanto se deben tener como salariales la totalidad de dichas sumas, según la sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de octubre de 1994.

En relación con las vacaciones compensadas en dinero, señaló que de conformidad con el artículo 17 de la ley 21 de 1982 debían tomarse como base para liquidar los aportes al SENA, sin que tuviera incidencia el hecho de que en la liquidación 9-569 se hubiera descontado lo correspondiente a vacaciones pagadas en dinero por el año 1996, ni ello conduce a determinar la naturaleza de ese factor.

Tampoco dio prosperidad al cargo relacionado con la prima de localización, la cual consideró que era un pago habitual, pues ello no se desdibujaba con el hecho de que no se pagaran a los mismos trabajadores, ni se repitiera dentro de un período, pues la habitualidad no se refiere a la periodicidad, sino a su reconocimiento siempre que se presenta un hecho reconocido de una especial labor desarrollada que incide en la productividad.

En cuanto a los quinquenios, consideró el tribunal que constituían salario, por cuanto el trabajador la recibe como contraprestación directa de sus servicios para su beneficio y en forma habitual, es decir cada cinco años.

Concluyó que lo convenido en los contratos individuales de trabajo no cambiaba la naturaleza jurídica de los mismos, que el acuerdo antes de la entrada en vigencia del Decreto 344 de 1996, solo era válido entre las partes contratantes mas no para terceros y que los testimonios recepcionados en la instancia en nada mejoraban la situación de la actora, toda vez que el debate giraba sobre la interpretación y aplicación de determinados textos legales.


EL RECURSO DE APELACION


Inconforme con la decisión del Tribunal, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda.

En primer lugar controvirtió el argumento del a quo de que el debate giraba en torno a la interpretación y aplicación de determinados textos legales, pues es precisamente que no comparte la interpretación efectuada a las normas analizadas y aduce la falta de aplicación de otras, así como la falta de valoración de las pruebas allegadas.

En cuanto a los conceptos de prima de localización y del quinquenio señaló que en relación con el primero la periodicidad es el único elemento que tiene en cuenta para llegar a la conclusión y contradictoriamente en el segundo omite referirse a la periodicidad y retorna a la normatividad vigente antes de la expedición de la ley 50 de 1990.

En cuanto al acuerdo entre las partes sobre lo que no constituye salario, señaló que olvidaba el tribunal que el Decreto 344 de 1996 reglamentó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, sin crear una situación jurídica nueva o diferente.

Consideró que el criterio diferenciador entre lo que constituye salario y lo que no constituye salario, ha sido para el primero, la retribución de manera directa del servicio prestado por el trabajador y para el segundo, es que no es una contraprestación del servicio sino que obedecen a la simple liberalidad del empleador o por estar destinados a facilitarle al trabajador el cabal desempeño de las funciones para las que fue contratado.

Que no obstante le Ley 50 de 1990 modificó los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el SENA lo desconoció y si alguna duda quedaba, esta quedó superada con la expedición del Decreto 344 de 1996 que expresamente excluye de la base para liquidar los aportes al SENA aquellos pagos que por acuerdo entre trabajador y empleador no constituyen salario, aplicable al presente caso, pues la Resolución que impuso la obligación de pagar la suma adicional a favor del Sena fue expedida con posterioridad al mencionado Decreto.

En cuanto a los viáticos accidentales señaló que el Tribunal no había valorado en debida forma las pruebas documentales allegadas tomadas de los registros contables de la sociedad y que los funcionarios de la demandada tuvieron a la vista y no fueron objetadas.

Que para efectos de normatividad y control contables, aparece en la mayoría de los casos los conceptos de manutención y alojamiento, pero por ello no pueden calificarse como viáticos permanentes, pues obedecieron a requerimientos extraordinarios y no habituales.

En relación con las vacaciones compensadas en dinero y a diferencia de las vacaciones disfrutadas en tiempo, en estricto sentido no retribuyen un servicio prestado ni extienden la vigencia del contrato de trabajo, es solo una compensación económica sin incidencia en ningún otro derecho o prestación, sobre lo cual transcribe apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 29 de octubre de 1973.

Respecto a la prima de localización insistió que con ella no se retribuía de manera directa los servicios prestados por el trabajador, pues su finalidad era facilitarle al trabajador la labor encomendada o compensar condiciones circunstanciales ajenas al trabajo mismo, por lo tanto no podía considerarse salario, menos aún cuando las partes acordaron que las mismas no tienen carácter salarial, sin embargo el tribunal no entendió que este beneficio que tenían establecido los trabajadores que laboraban en el BIC no dependía de las funciones que desempeñaban, sino que obedecían a una simple liberalidad patronal con el objeto de incentivar al trabajador en el cabal desempeño de las funciones.

Finalmente señaló que eran aplicables los anteriores argumentos en relación con los quinquenios y que es absurdo considerar que fue el Decreto 344 de 1996 el que le quitó el carácter de salario a ciertos pagos que recibe el trabajador, pues lo que es o no es salario está definido desde la Ley 50 de 1990 y el decreto lo que hizo fue ratificar la validez de los acuerdos entre las partes.


LOS ALEGATOS DE CONCLUSION


En esta oportunidad procesal, únicamente presentó escrito de conclusión la apoderada de la actora, mediante el cual ratificó la posición sostenida a lo largo del debate, se refirió a la determinación del concepto de salario, a la determinación de la base para liquidar los aportes parafiscales y a los motivos de inconformidad con las resoluciones demandadas y el análisis del tribunal en relación con cada uno de los factores discutidos.


MINISTERIO PUBLICO

No rindió concepto dentro de esta oportunidad procesal.


CONSIDERACIONES DE LA SALA


Se discute en esta oportunidad la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” liquidó los aportes a su favor y a cargo de la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. por las vigencias de 1994, 1995 y 1996 y que el Tribunal encontró ajustados a derecho.

Los conceptos por los cuales se plantea la controversia y que fueron tomados por el SENA para liquidar los aportes con cargo a la empresa demandante son:

1. Viáticos accidentales:
2. Vacaciones compensadas en dinero
3. Prima de localización, prima extralegal, bonificaciones, Participación en utilidades y Quinquenios

1. Viáticos accidentales: Disiente la parte actora de la liquidación oficial de aportes y de la sentencia de primera instancia en cuanto tomaron como base para liquidar los aportes parafiscales los rubros contabilizados por la sociedad como viáticos accidentales con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales son diferentes de los viáticos permanentes sobre los cuales si liquidó los aportes.

Dispone el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo:

“ARTICULO 130. VIATICOS. Modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.
1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.
2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.
3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.”


Los viáticos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de actividades relacionadas con la administración, fuera de su sede habitual de trabajo.

Establece el artículo mencionado que los viáticos permanentes constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

Tampoco constituyen salario los viáticos accidentales que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

Explica la parte actora que para el año de 1994 el mayor valor tomado por el Sena para liquidar los aportes por este concepto fue en la suma de $61.740.071, discriminados contablemente así: Manutención y alojamiento: $26.285.766 Viáticos no salariales: $28.916.830 Otros viáticos no salariales: $312.500 y gastos en el exterior: $ 6.224.975. Que para el año de 1995 la diferencia fue de $91.731.914 que corresponden a manutención y alojamiento, otros viáticos no salariales y gastos en el exterior y para el año 1996 la diferencia fue por $56.141.665 que corresponden a viáticos no salariales y a gastos en el exterior.

Ahora bien, del estudio del plenario observa la Sala que si bien es cierto los viáticos accidentales no constituyen salario y por lo tanto no deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA, también es cierto que su realización debe estar plenamente comprobada. No puede la parte actora desvirtuar la decisión administrativa con la simple afirmación de que estos rubros corresponden a viáticos accidentales, y que así fueron contabilizados, pues no es la forma de denominar un rubro en la contabilidad como se comprueba la realidad de la naturaleza de accidental o permanente de un viático. Máxime cuando los funcionarios apoyaron su investigación en la propia contabilidad de la sociedad y rechazaron la exclusión de este concepto con base en la falta de prueba sobre la realidad del contrato.

Para la Sala, los listados de contabilidad visibles a folios 45, 70 y 107 del cuaderno de anexos #1 y de los beneficiarios de esos pagos, indican los egresos por concepto de viáticos, pero no dan la certeza y la convicción suficientes para considerar que esos viáticos fueron accidentales o no habituales.

La actora debía demostrar no la veracidad del gasto por su contabilización, pues tal aspecto no ha sido cuestionado, sino que los mismos correspondían a viáticos accidentales como se ha argumentado.

En efecto, si la ley dispone expresamente que los viáticos permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento y señala que los viáticos accidentes no constituyen salario en ningún caso, debe establecerse en cada caso, mediante pruebas idóneas la naturaleza de los viáticos, para poder reconocer los efectos de derecho que surgen de tal disposición.

Así las cosas, y por cuanto en el proceso no se encuentra debidamente comprobado que los rubros objeto de discusión correspondieron realmente a viáticos accidentales, no puede accederse a este cargo de apelación.

2. Vacaciones compensadas en dinero. Controvierte la legalidad de los actos acusados por cuanto el SENA tomó por los años discutidos el total de las sumas que canceló la actora por concepto de vacaciones y sin diferenciar cuales correspondían a compensación en dinero, las incluyó dentro de la base para liquidar los aportes y explicó que por el año 1994 la suma que no debe hacer parte de la base es $86.896.822, por 1995 $97.217.223 y por 1996 $153.802.716 que corresponden a vacaciones compensadas en dinero.

Para resolver se advierte que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 para efectos de la liquidación de los aportes al SENA "se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales" (se subraya), por lo cual a juicio de la Sala y como lo ha considerado anteriormente[1], el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA.

Si bien como lo dice la sociedad actora la compensación de vacaciones en dinero no son salario, no se comparte el argumento según el cual, no corresponden a un descanso remunerado, toda vez que de conformidad con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo dispone respecto de la compensación un carácter excepcional que ocurre solo por autorización el Ministerio de Trabajo o por la terminación del contrato sin que se hubieran disfrutado de las vacaciones, sin embargo ello no le quita la naturaleza de un pago que corresponde a lo que debió ser un descanso remunerado. No prospera el cargo.

3. Prima de localización, primas extralegales, bonificaciones, participación en utilidades y Quinquenios: Ha considerado la actora a lo largo del debate que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes al SENA, con fundamento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, por lo que las partidas correspondientes a dichos conceptos no debieron hacer parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA por no constituir salario por acuerdo entre empleador y trabajadores contenido en los respectivos contratos.

Dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990:

“ART.128.- Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad.” (resalta la Sala)


Sobre el alcance de la disposición contenida en la norma transcrita, según la cual no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, fue reiterada la jurisprudencia de la Sección, en el sentido de señalar que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, toda vez que la naturaleza salarial está dada por la ley y no pueden quienes celebran un contrato individual de trabajo variar tal naturaleza.

Bajo el anterior criterio se consideró que las primas extralegales estaban ajustadas a la definición de salario dada por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia hacían parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA, ya que los acuerdos particulares no tienen la virtualidad de modificar por si mismos las leyes existentes.[2]

Con la expedición de la Ley 344 de diciembre 27 de 1996 se consagró en su artículo 17 la siguiente disposición:

“ART.17.- Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA...”


Como se observa en la norma transcrita, la interpretación propuesta por el legislador al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo modificó el criterio de la Corporación antes expuesto, al señalar expresamente que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos que no constituyen salario, permiten excluirlos de la base para liquidar los aportes. Siendo ello así, si bien la Ley 344 fue expedida y tiene vigencia a partir del 27 de diciembre de 1996, se entiende que en lo que atañe a la norma interpretativa (Art. 17) sus efectos se remiten a la vigencia de la norma interpretada (Art. 128 C.S.T.) y en consecuencia es aplicable aquella a los años 1994, 1995 y 1996 sobre los que versa la liquidación discutida.

Por lo anterior las partes vinculadas mediante contrato de trabajo están facultadas para acordar los beneficios o auxilios extralegales que no sean constitutivos de salario, tales como bonificaciones habituales, auxilio de alimentación, primas extralegales, convenios que según la interpretación legal tienen efectos directos sobre la liquidación de los aportes parafiscales y en particular los destinados al SENA porque esos conceptos no hacen parte de la base para dicha liquidación.

Ahora bien, observa la Sala que según aparece en el texto de la Resolución 001518 de 1999, que resolvió el recurso de reposición, el Director Regional del SENA, Bogotá – Cundinamarca no aceptó descontar de la base de aportes los valores correspondientes a dichos conceptos por cuanto no se demostró que ese convenio existía al no presentar en la vía gubernativa ni el Pacto ni la Convención Colectiva ni los contratos de Trabajo y así no se pudo verificar la existencia de ese acuerdo..

En este proceso en los cuadernos de anexos obran fotocopias de contratos de trabajos de los años discutidos así como el Contrato de prestación de servicios de vigilancia suscrito entre la sociedad actora y el Banco Industrial Colombiano y en el cual se convino con los trabajadores una prima de localización por el hecho de laborar en las instalaciones del contratante del servicio (cláusula décima tercera, folio 167 del cuaderno de anexos 1) estipulada como reconocida de forma voluntaria y por mera liberalidad que no constituirá salario.

Lo anterior se corrobora igualmente con los contratos de trabajo visibles en el cuaderno de anexos #2, en cuanto en el parágrafo 1º de la Cláusula Tercera se estipula el convenio sobre lo que no constituye salario, en los términos que allí se expresan, contrato que contiene una adición con la misma disposición y adicionalmente obra la comunicación por parte de la actora al trabajador sobre la causación cuantía y carácter extralegal de la prima de localización.

Así las cosas procede el reconocimiento de este rubro para excluirlo de la base de los aportes por los años 1995 y 1996 en cuantías de $44.778.710 y $135.927.827, respectivamente.

En relación con las otras partidas extralegales, se tiene en cuenta el acuerdo contractual en el que “convienen expresamente que cualquier suma que en forma extralegal, directa o indirectamente le reconozca EL EMPLEADOR a EL EMPLEADO, diferente o adicional a las convenidas en la Cláusula segunda de este contrato (establece el salario integral y sus factores), constituye un acto de mera liberalidad de el EMPLEADOR y por lo tanto no tendrá el carácter de salario para ningún efecto legal, prestacional ni para liquidar los aportes paralaborales. En esta forma las partes y en especial EL EMPLEADO, se acogen al artículo 15 de la Ley 50 de 1990” (folio 243 del cuaderno de anexos 1)

Igualmente y para el caso del salario básico, las partes convinieron expresamente que “cualquier suma adicional al salario básico, a las sobre remuneraciones por el trabajo suplementario diurno y nocturno; valor del recargo nocturno (...) que LA EMPRESA en forma voluntaria, extralegal, reconozca a EL EMPLEADO, en dinero o en especie, no será salario ni factor del mismo para ningún efecto legal o prestacional. Dentro de esta estipulación se encuentran incluidas las Primas Extralegales, bonificaciones, Premios, Auxilios y otros beneficios establecidos o que se establezcan en la Empresa, que se reconozcan a EL EMPLEADO en forma adicional a los derechos y prestaciones mínimos consagrados en la ley. (...) En consecuencia las partes se acogen en forma expresa a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.” (folio 251 cuaderno de anexos 1)
De acuerdo a lo anterior prospera el cargo y debe descontarse de la base para liquidar los aportes al SENA lo correspondiente a Primas Extralegales por el año de 1995 en cuantía de $27.633.642 y en cuanto a Bonificaciones los siguientes valores:
Por mera liberalidad $103.589.637 y $26.647.697 por los años 1995 y 1996, respectivamente; Por Quinquenios $6.657.847 y $49.261.975 por los años 1995 y 1996, respectivamente y por Participación de utilidades se reconoce la suma de $236.392.835 por el año 1996.

Como corolario de lo anterior se establece que salvo en lo concerniente al factor Viáticos y vacaciones compensadas en dinero, los conceptos por los cuales el SENA liquidó aportes correspondientes a las bonificaciones mencionadas y a las primas extralegales no constituyen salario al tenor de los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996 y por ende no son base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Por lo anterior la Sala practicara una nueva liquidación con el fin de establecer el monto correspondiente a aportes al SENA por los años 1994, 1995 y 1996 a cargo de la sociedad actora, liquidación que queda en los siguientes términos:

FACTORES BASE DE LIQUIDACIÓN
AÑO 1994
AÑO 1995
AÑO 1996
Sueldos y Sobre-Sueldos
3.317.476.640
4.029.868.913
5.266.498.718
Horas Extras
1.912.631.826
2.573.551.674
3.536.147.299
Viáticos (manutención y alojamiento)
171.886.321
260.199.041
146.348.707
Bonificaciones habituales
23.427.988
106.459.352
167.447.649
Comisiones
7.185.490
12.772.390
6.133.201
Vacaciones
165.532.851
204.051.357
194.703.618
Auxilio de alimentación

1.406.863

Primas Extralegales
13.031.084
67.084
195.392.081
Salario integral
120.128.312
289.233.274
376.985.227
Conteo de Nomina


8.771.414
TOTAL FACTORES BASE DE LIQUIDACION
5.731.300.512
7.477.609.948
9.898.427.914
APORTES AL SENA
114.626.010
149.552.198
197.968.558
MENOS: 2% PAGADO
112.313.864
146.926.507
196.522.573
SALDO A CARGO
2.312.146
2.625.691
1.445.985
Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra separada del conocimiento de este proceso al aceptársele su impedimento mediante providencia de fecha 28 de octubre de 2002, sin embargo, y por cuanto existe quórum deliberatorio y decisorio para fallar, no se procederá a nombrar conjuez que la reemplace, y en consecuencia, la sentencia habrá de ser proferida por los restantes Consejeros de la Sección.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,


F A L L A :


REVOCASE LA SENTENCIA APELADA, en su lugar:

1. DECLARASE LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 00888 de mayo 15 de 1998 y 01518 de septiembre 6 de 1999 proferidas por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Cundinamarca y Bogotá, mediante las cuales ordenó a la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. el pago de la suma de $19.001.625 por concepto de aportes causados por los años 1994, 1995 y 1996.

2. En consecuencia y de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de este fallo, FIJASE en la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($6.383.822) el saldo a cargo que debe pagar la sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. al SENA por los años 1994, 1995 y 1996.

3. RECONOCESE PERSONERÍA al doctor JORGE ENRIQUE RAMOS YABOR como apoderado judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.




LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMAN AYALA MANTILLA
-Presidente-





JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ




RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
[1] Cfr. Sentencias de fechas 17 de noviembre de 1994, Exp. 5767 C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos y 17 de octubre de 1995, Exp. 7255, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.
[2] Sentencias de agosto 3 de 1990 Exp. 2497 M.P. Guillermo Chahín Lizcano; abril 7 de 1994 Exp. 4635 M.P. Delio Gómez Leyva; abril 21 de 1995 Exp. 5740 M.P. Delio Gómez Leyvva; mayo 17 de 1996 Exp. 7434 M.P. Delio Gómez Leyva; octubre 5 de 2001 Exp. 12465 M.P. Germán Ayala.

Fuente: Consejo de Estado