Sentencia Consejo de Estado 13348 de 2003- Vacaciones compensadas- Base para el calculo de aportes al SENA

VACACIONES - Constituye base para el cálculo de aportes al SENA / DESCANSO REMUNERADO - Aunque no es salario constituye base de aportes parafiscales conforme al artículo 17 de la Ley 21 de 1982 / APORTES AL SENA - Dentro de la base está lo pagado por vacaciones / SALARIO - Son todos aquellos pagos que constituyen retribución del servicio cualquiera que sea la denominación que adopte

Para efectos del cálculo de los aportes al SENA, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, incluye como factor salarial, lo pagado en descansos remunerados así: Así lo ha expresado ésta Corporación al respecto en sentencia del 30 de abril de 1993, en el expediente N° 4246 con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva, al considerar: “... En cuanto a las vacaciones, pues si bien se entiende que no es salario, porque no se trata de una retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de liquidación de los aportes al SENA, por cuanto a términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por conceptos de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. De acuerdo con las anteriores disposiciones, son salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte y cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual y por el contrario, no constituyen salario aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. Es claro igualmente que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los pagos por descansos remunerados están incluidos como factor salarial para efectos de los aportes al SENA.

EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES - Tiene dos clases de trabajadores: de planta y en misión / TRABAJADORES EN MISION DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Tienen derecho entre otros al pago de una compensación monetaria por vacaciones y una prima de servicios / VACACIONES DE TRABAJADORES EN MISIÓN - Tienen derecho proporcional al tiempo laborado

De los artículos 71, 74, 75 y 76 de la Ley 50 de 1990, la característica fundamental y esencia de esta clase de empresas de servicios temporales, es que cuentan con trabajadores en misión quienes cumplen con la labor para la cual una empresa diferente contrata los servicios de esta clase de entes. Dichos trabajadores en misión, según las normas mencionadas tienen derecho a: a) Un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigente en la empresa. b) Gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. c) Compensación monetaria por vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado cualquiera que éste sea. d) En lo pertinente se les aplicará lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del Régimen Laboral.

VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO - Tratándose de trabajadores en misión constituyen base de los aportes al SENA / INDEMNIZACIÓN LABORAL - No lo es la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores en misión de empresas temporales / PAGO OCASIONAL O POR MERA LIBERALIDAD - No lo es la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores en misión / COMPENSACION EN DINERO DE LAS VACACIONES - Procede cuando el contrato laboral termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones / APORTES AL SENA - Su base está conformada entre otros por la compensación en dinero de las vacaciones

A juicio de la Sala no puede considerarse que la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores en misión correspondan a una indemnización. Su satisfacción atiende, no por la existencia de un perjuicio o daño, sino por la naturaleza misma de temporal del empleo y está consagrada como un derecho para esta clase de trabajadores, como es un derecho para los trabajadores de planta, disfrutar de las vacaciones anuales remuneradas. De otra parte, el pago de las vacaciones que no son disfrutadas en tiempo en virtud del contrato de trabajo cuyo objeto es la prestación de servicios temporales, tampoco puede considerarse como un pago ocasional o por mera liberalidad del empleador, toda vez que la naturaleza misma de temporal, excluye la posibilidad de que el empleador pueda escoger entre una u otra opción. De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones, como el caso de los trabajadores en misión, evento en el cual habrá lugar a su compensación en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año, siempre que el contrato sea superior a 3 meses. Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00900-01(13348)

Actor: PRESENCIA LABORAL LTDA.

Demandado: SENA



Referencia: APORTES PARAFISCALES

F A L L O


Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el 3 de mayo de 2002, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la Sociedad PRESENCIA LABORAL LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual se liquidaron aportes parafiscales a favor del SENA por los años 1995, 1996 y 1997.


ANTECEDENTES

Mediante liquidación de aportes número 23-132 de julio 9 de 1998, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Bogotá - liquidó a cargo de la Sociedad PRESENCIA LABORAL LTDA, la suma de $7.188.922 por concepto de aportes parafiscales correspondientes a las vigencias de 1995, 1996 y 1997, solicitando realizar el pago respectivo, antes de proceder a dictar resolución que lo ordene por vía ejecutiva. (fl.42 c.ppal).

Con escrito radicado el 31 de julio de 1998 la sociedad manifestó su desacuerdo con la liquidación de los aportes por considerar que la compensación de vacaciones pagadas en dinero a los empleados en misión y no disfrutadas en tiempo, no hacen parte de la nómina mensual de salarios. (fl. 69 c. ppal.).

Por medio de la Resolución 001740 de septiembre 8 de 1998 se ordenó a la sociedad PRESENCIA LABORAL LTDA, el pago de la suma de $7.188.922, por concepto de los aportes del 2% causados a favor del SENA, discriminados así: por el año 1995 ($3.641.751), 1996 ($1.825.119) y 1997 ($1.722.052.) (fl. 32 c. ppal).

El recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución fue decidido por medio de la Resolución 00284 de febrero 24 de 2000, confirmando el acto recurrido. (fl.34 c. ppal).


LA DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó la actora por conducto de apoderado, la nulidad de la Liquidación de Aportes No. 13-132 del 9 de julio de 1998, de la Resolución 001740 de septiembre 8 de 1998 y de la Resolución 00284 de febrero 24 de 2000 y a título de restablecimiento del derecho se declare que no está obligada al pago de las sumas determinadas en los actos acusados, se condene al SENA al reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos acusados y que se condene en costas a la demandada.

Como normas vulneradas con el proceder demandado invocó los artículos 2°, 4°, 5°, 6°, 23, 29, 60, 113 a 121, 209, 210, 230 y 234 de la Constitución Política; 17 de la Ley 21 de 1982; 186 y 189 del Código Sustantivo de Trabajo; 50, 58, 59, 135 y 139 del Código Contencioso Administrativo y 2° y siguientes del Decreto 2158 de 1948, cuyo concepto de violación desarrolló así:

Sostuvo que por remisión legal del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 se hace necesario aplicar el artículo 186 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 189 ibídem subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965; normatividad de conformidad con la cual la empresa actora liquidó durante los años de 1995, 1996 y 1997 los aportes parafiscales por concepto de salario y descansos remunerados.

Expresó que la compensación de las vacaciones en dinero no forma parte del concepto de descanso remunerado, porque dicha compensación hace alusión a la suma de dinero que reciben los empleados al finalizar la relación laboral cuando no han disfrutado de sus vacaciones en tiempo.

Estimó que es lógico liquidar aportes parafiscales cuando las vacaciones se disfrutan en tiempo, porque de lo contrario, existiría un interregno durante la vigencia de la relación laboral en el que no se cotizaría, pero, si se pagan las vacaciones en dinero al término de la relación laboral y se realiza la cotización, se produciría un pago adicional, debido a que en los meses de vigencia del contrato de trabajo se efectuaron los correspondientes aportes al SENA.

Argumentó que el objeto social de la Sociedad actora es la contratación de personas naturales para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de terceros beneficiarios; lo que significa que la duración de la prestación de sus servicios no es a largo plazo y en consecuencia, al terminar la relación laboral el empleado no ha disfrutado de sus vacaciones, esto es, de sus descansos remunerados, por lo que la ley obliga a compensarlas en dinero de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965. Por lo anterior, estima que cuando el SENA liquida aportes sobre pagos que no constituyen descanso remunerado, ni salario, se presenta un vicio de ilegalidad.

De igual manera incurre en vicio de incompetencia al determinar qué es salario o qué no lo es y qué es descanso remunerado o qué no lo constituye, arrogándose una competencia que le es ajena, es decir, de los jueces de la República.

Manifestó que el SENA vulneró el derecho de defensa de la actora, porque no tuvo en cuenta las alegaciones presentadas en el escrito de impugnación de aportes, en el que consta que la compensación de vacaciones en dinero se produjo frente a empleados en misión, por tratarse de una empresa de servicios temporales e incurrió, así mismo, en falsa motivación de los actos acusados, al considerar que la compensación de vacaciones en dinero, constituye descanso remunerado.

Finalmente, indica que no es cierto que existiera un único rubro como base para la realizar la liquidación respectiva de los aportes, porque en los libros de contabilidad se encontraban completamente separados los gastos de administración para los empleados de planta y los costos para los empleados en misión.


CONTESTACION A LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demanda argumentó en defensa de la legalidad de los actos acusados lo siguiente:

La emisión de la liquidación de aportes parafiscales y la orden de dar cumplimiento a la misma se hizo con apego a lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la Ley 21 de 1982 y numeral 4° del artículo 30 de la Ley 119 de 1994.

Destacó que no se pueden desconocer las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo relacionadas con las vacaciones, porque éstas se deben pagar en proporción con el tiempo laborado, sea cual fuere, independientemente de la denominación del contrato o del tiempo de vinculación.

Argumentó que el SENA tomó como base de la liquidación, los datos contenidos en las declaraciones de renta de la sociedad demandante, de los años 1995, 1996 y 1997, en las que no aparece el correspondiente desglose de las vacaciones que se pagaron a los trabajadores de planta y a los trabajadores de misión, de forma tal que se tomó como base para la respectiva liquidación, el rubro en el que se encontraban tales conceptos, por lo que no existe un cobro con desapego a la ley.


LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” mediante sentencia de fecha 3 de mayo de 2002, con fundamento en jurisprudencia de ésta Corporación, negó la prosperidad de las pretensiones, por considerar que las vacaciones constituyen un descanso remunerado y “que si bien el derecho al disfrute es de carácter principal y el de la compensación en dinero es supletorio”, el hecho de que se adecue al carácter supletorio de remuneración en dinero, no significa que deje de responder a una compensación por un descanso remunerado que no se disfrutó; por tal razón inadmite que la demandante quiera incluir una excepción que la Ley no consagra, porque es claro que el legislador pretendió que los pagos efectuados por concepto de descansos remunerados fueran incluidos como base para la liquidación de los aportes parafiscales, pensar lo contrario, sería propiciar un fraude a dicha contribución parafiscal, mediante el sistema de un descanso no disfrutado, pero sí remunerado.


EL RECURSO DE APELACION

Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante por conducto de apoderada judicial interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en la ilegalidad de los actos administrativos acusados.

Indicó que como se desprende del tenor literal del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, no hay lugar a dudas en cuanto a que el concepto que genera la obligación parafiscal es el descanso remunerado legal, convencional o contractual, motivo por el cual el a-quo incurre en error al confundir el descanso remunerado con el pago de dinero. La figura del descanso remunerado cuenta con dos elementos que son de su esencia: “descanso (no labor) y remuneración (salario)”, de esta manera, la ausencia de la labor sin salario sería un permiso no remunerado y la labor sin salario sería una relación no laboral gratuita. Por lo anterior, la interpretación que se realiza en la sentencia apelada, en el sentido de que el pago de compensación en dinero en vacaciones es supletorio al derecho a disfrutar de las mismas, desdice de la interpretación gramatical que se debe dar en éste caso, atendiendo al sentido de la ley.

Consideró que la norma en mención es de carácter impositivo, motivo por el cual no puede aplicarse de manera extensiva, como lo hace el Juez de primera instancia, al concebir que en forma supletoria, el pago de compensación en dinero de las vacaciones tiene la naturaleza de descanso, pues, al adoptar tal sentido se transgreden las normas de hermenéutica jurídica previstas en las leyes 57 y 153 de 1887.

Estima que la compensación en dinero de las vacaciones es una indemnización, carácter que se reafirma en el hecho de que la sociedad actora es una empresa de servicios temporales que a la luz de la Ley 50 de 1990, limita la duración de sus contratos laborales a 6 meses, por lo que en ningún caso existen empleados de misión disfrutando de descansos remunerados por concepto de vacaciones; en consecuencia, los pagos son una indemnización por no haber sido posible el disfrute del descanso remunerado de vacaciones.


ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte actora. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y solicita revocar la sentencia de primera instancia y por ende que se declare la ilegalidad de los actos administrativos demandados.

La parte demandada. No allegó alegatos de conclusión.


EL MINISTERIO PUBLICO

No se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual se estableció a cargo de la sociedad PRESENCIA LABORAL LTDA., los aportes parafiscales con destino al SENA, por los conceptos de nómina mensual de salarios, durante las vigencias de 1995, 1996 y 1997.

La controversia se concreta en determinar, si como lo afirma la demandante, los pagos efectuados por concepto de compensación de vacaciones pagadas en dinero, no forman parte de la base para liquidar los aportes, o si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, el concepto en mención es parte integrante de la base de liquidación de los aportes en consideración a que son elemento integrante del salario y del descanso remunerado.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

Para efectos del cálculo de los aportes al SENA, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, incluye como factor salarial, lo pagado en descansos remunerados así:

“Se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”

Así lo ha expresado ésta Corporación al respecto en sentencia del 30 de abril de 1993, en el expediente N° 4246 con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva, al considerar:

“... En cuanto a las vacaciones, pues si bien se entiende que no es salario, porque no se trata de una retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de liquidación de los aportes al SENA, por cuanto a términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por conceptos de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.


Con relación a los pagos que constituyen salario en la relación laboral, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe:

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el artículo 128 ibídem.

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, o navidad”.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, son salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte y cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual y por el contrario, no constituyen salario aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

Es claro igualmente que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los pagos por descansos remunerados están incluidos como factor salarial para efectos de los aportes al SENA.

La discusión, como se anunció al principio de estas consideraciones radica en establecer si las vacaciones compensadas en dinero a los trabajadores en misión por tratarse de una Empresa de Servicios Temporales, constituyen base para liquidar los aportes o no, para lo cual es importante hacer algunas precisiones sobre la naturaleza y obligaciones legales de tales empresas.

Las Empresas de Servicios Temporales, tienen como antecedente normativo el Decreto 1433 de 1983, en el cual se clarificó la naturaleza y características de la prestación del servicio temporal, siendo regulada legalmente con la reforma laboral de 1990.

En efecto, dispuso la Ley 50 de 1990 en lo atinente a la definición, clases de trabajadores y concretamente en relación con las vacaciones de los trabajadores en misión, lo siguiente:
“ARTICULO 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.
ARTICULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTICULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.
ARTICULO 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea.”

De las anteriores disposiciones, la característica fundamental y esencia de esta clase de empresas de servicios temporales, es que cuentan con trabajadores en misión quienes cumplen con la labor para la cual una empresa diferente contrata los servicios de esta clase de entes.

Dichos trabajadores en misión, según las normas mencionadas tienen derecho a:

a) Un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigente en la empresa.
b) Gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.
c) Compensación monetaria por vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado cualquiera que éste sea.
d) En lo pertinente se les aplicará lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del Régimen Laboral.

Según lo anterior, a juicio de la Sala no puede considerarse que la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores en misión correspondan a una indemnización. Su satisfacción atiende, no por la existencia de un perjuicio o daño, sino por la naturaleza misma de temporal del empleo y está consagrada como un derecho para esta clase de trabajadores, como es un derecho para los trabajadores de planta, disfrutar de las vacaciones anuales remuneradas.

De otra parte, el pago de las vacaciones que no son disfrutadas en tiempo en virtud del contrato de trabajo cuyo objeto es la prestación de servicios temporales, tampoco puede considerarse como un pago ocasional o por mera liberalidad del empleador, toda vez que la naturaleza misma de temporal, excluye la posibilidad de que el empleador pueda escoger entre una u otra opción.

Con relación a este tema bien puede considerarse lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 4 de 1994 emitida en el radicado 6354 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Iván Palacio Palacio:

“...Según desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte, el derecho a las vacaciones presenta dos modalidades: 1. Como regla general, el descanso remunerado durante quince días hábiles consecutivos (CST, art. 186, ord. 1º), el cual sólo puede ser satisfecho en vigencia de la relación laboral. y 2. Como la compensación en dinero a manera de sustitución de dicho descanso, modalidad esta que se da en dos casos: a) Durante la vigencia del contrato, cuando con autorización del Ministerio de Trabajo, se puede pagar al trabajador hasta la mitad de las vacaciones, “en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria”, y b) Finalizado el contrato cuando el trabajador no hubiere disfrutado del descanso, como éste en el cual dicha compensación “procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que ésta exceda de seis (6) meses” (D. 2351/65, art. 14 subrogatorio del CST, art. 189).

Ahora, de este último caso de compensación ha expresado la Corte que sólo se hace exigible desde la fecha en que termina la relación contractual; mientras que el derecho al descanso se hace exigible dentro del año siguiente al de la prestación del servicio, según los términos del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo”.


Ahora bien, el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

“ART. 189.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 14. Compensación en dinero. 1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de éstas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

2. Modificado. L. 789/2002, art. 27. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que éste exceda de tres meses.

3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador”.

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones, como el caso de los trabajadores en misión, evento en el cual habrá lugar a su compensación en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año, siempre que el contrato sea superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.

En tal sentido y como lo señaló el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al Sena.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones.


Sin más consideraciones y establecida la legalidad de la actuación administrativa, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada, negando la prosperidad a los cargos en que se sustenta el recuso de apelación interpuesto.

Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora María Inés Ortíz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se encuentra separada del conocimiento del mismo.

No se requiere sorteo de conjuez de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, dado que la Sala alcanzó la mayoría para tomar la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.


F A L L A:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.


LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA
-Presidente-


JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ


RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-


Fuente: Consejo de Estado